论我国公司治理问题产生的法学理论基础
论我国公司治理问题产生的法学理论基础
孙玉欣 陈庆云
摘要：公司治理问题在世界范围内备受关注，良好的公司治理可树立市场信心。许多国家把公司治理做法作为提高经济活力的途径，从而增强整个经济的绩效。我国在实践公司治理方面也存在许多问题，只有从法学理论方面剖析解决这些问题，才能更好地指导公司治理实践，促进我国公司健康发展。
关键字：公司治理制度缺陷范畴理念
一、公司治理的范畴
国内对公司治理的研究起步较晚，一些知名学者率先在国企改革的研究性文章中使用了这一概念。目前，在理论界、金融界等对公司治理、公司治理结构、公司治理机制等一些基本概念仍存在一些混淆。国内理论界对公司治理具有代表性的定义有钱颖一、吴敬琏、费方域、李维安的观点。
钱颖一认为，公司治理是一套制度安排，公司治理结构应该包括三个方面：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制。他提出，只有利用这些制度之间的互补性来降低代理成本才能形成良好的公司治理结构。
李维安认为公司治理有广义和狭义之分。狭义的公司治理，是指所有者（主要是股东）对经营者的一种监督与制衡机制，其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理；广义的公司治理则是通过一套包括正式或非正式的内部或外部的制度或机制来协调公司与所有利益相关者（股东、债权人、供应者、雇员、政府、社区）之间的利益关系。
从以上几种观点就可以看到，视角不同就会有不同的治理范畴，当前学术界对公司治理的范畴还没有一个统一的科学界定。随着经济的发展，公司治理的研究领域逐步向多学科交叉领域延伸，涉及管理学、经济学、法学、社会学等诸多学科，必然会形成一个多视角、多层次的公司治理范畴。然而，从法学的视角来看，公司的治理范畴涉及到法学学者对公司治理本质的认识，涉及到法学研究这一问题的范围和着力点。也可以说，公司治理所要解决的问题决定着公司治理的研究范畴，因此，公司治理的范畴是公司治理研究的重要内容和首要问题。但是从目前的研究文献来看，法学界对这一问题的关注还是比较少的。
二、公司治理与公司治理架构的关系
目前无论是实务界还是理论界在公司治理有关概念的使用上都存在着混淆的现象，公司治理与公司治理结构是既存在着紧密联系，但又有所区别的概念。 第一，公司治理是协调公司与所有者利益相关者之间关系的一系列制度安排，既包括股东大会、董事会、监事会和经理层之间相互制衡形成的内部治理，也包括可以对公司内部经济主体产生激励约束作用的外部治理。
第二，公司治理结构是主要协调股东大会、董事会、监事会和经理层之间的权利义务的制度。它具体表现为股东会、董事会、监事会、经理层的组织规则、议事规则、决策程序，以及董事、监事、高级管理人员的权利义务关系。公司治理包含公司治理结构，后者是前者的重要组成部分。
三、目前我国公司治理存在问题的法学理论基础
第一，董事和董事会制度方面的不足
1．法人董事的任职资格和董事职务的解任未明确在董事的任职资格问题上，一个较有争议的问题是法人能否担任公司董事？现行《公司法》对此缺乏明确的规定，中国证监会颁布的《上市公司章程指引(2006年修订)》规定只能由自然人担任上市公司董事，但由于其规范的效力层级比较低，且该规定并不能及于所有的公司类型，因此对这一问题至今仍有争议，形成了两种对立的观点，即“肯定说”和“否定说”。“肯定说”认为，从法律上赋予法人可以担任董事的资格，并不会影响董事的选任和董事会职权的行使，也不会影响相关法律的适用，实际上却有利于维护法人股东的合法权益，并有利于监督和约束法人行为，追究法人董事的法律责任，增加第三人获得损害赔偿的途径。“否定说”则认为，公司法关于董事的资格、权利和义务都是针对自然人制订的，并且法人担任董事会造成法人和自然人的责任不分，不符合现代企业制度“权责明确”的基本原则。
现行《公司法》中对董事、监事和高级管理人员的任职资格作了具体规定，但对不符合任职资格的法律后果、解任程序等问题的规定不够完善。对立法的这一缺陷，有人认为，公司董事、监事和高级管理人员的法定任职资格的立法目的是为了对内保护公司财产和股东权益，对外保障公司债权人的利益和交易安全。因此，有必要进一步审视相关条款的具体规定，区分在不同阶段不具备任职资格的董事、监事和高级管理人员行为的效力，建立相应的解任程序。 2．独立董事制度运行现状不容乐观 1)独立董事提名受大股东操控现象严重。《2009年中国上市公司100强公司治理评价》报告指出，100强公司中，对提名独立董事持股比例的规定，有66%的上市公司规定是1%．有13%的上市公司甚至将这一比例规定在3%或以上，还有20%多的上市公司甚至没有明确的相关规定。看来中小股东希望在董事会中选出自己代言人的愿望，近期难以实现。这也反映了独立董事很难“独立”于大股东。
2)独立董事人员构成不理想。根据上述报告发现，独立董事的职业背景分布从比例来看，教授、副教授、讲师（不含会计专业）占披露独立董事的40%左右，会计专业和法律专业占13%左右，尽管比例相对较大，但对于上市公司独立董事的需求来说，会计和法律人才相对需求来说仍然是比较稀缺的。公务员不允许在上市公司担任独立董事，但统计中出现了法官和检察官，证券监督委员会没有进行审核。另外对于独立董事人数不符合要求的上市公司也没有相应的处罚措施。
3)独立董事的实际运作仍待改进。调查报告显示，从独立董事发表过独立意见的数量看，60%以上的独立董事没有履行过发表独立意见的义务，有35%的独立董事不能参加任职公司的全部董事会会议，甚至有独立董事基本不出席董事会会议，而是委托他人行使权力，从这些资料我们可以看出，独立董事制度的实际运作情况与证监会移植独立董事制度以“进一步完善上市公司的治理结构，促进上市公司规范运作”的初衷相去甚远。
公司独立董事制度产生于美国，该制度在美国的存在是由美国特殊的公司治理结构和特殊的司法制度所决定的。我国现有的社会经济环境暂时并不适宜强制移植该制度。我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭；独立董事与我国现行公司治理结构中监事会的职能相互重叠，容易产生“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零：独立董事制度并不能解决国有股“一股独大”的问题。因此，在我国现有的经济土壤之中并不适宜生长，提高监事会的法律地位、扩大监事会的职权，才是我国公司治理结构中监督机制改革的发展方向。
第二，对中小股东权益保护不足
1．中小股东知情权被侵害
我国上市公司并没有严格按照法律法规进行信息披露，维护股东的知情权。部分上市公司存在主观违规和非主观违规两类情况。主观违规是上市公司故意隐瞒信息，而非主观违规则是上市公司在信息管理方面的制度不健全，集中表现在临时公告中对应该披露的信息披露不充分、不及时以及披露程序不妥。另外，股东在完成出资后，已不可能再对公司的财产享有最直接的支配权，尤其弱小的中小股东不能直接参与公司经营管理，对公司经营状况渐渐陷入模糊不清的状态，加之我国立法对信息公开制度的立法和实践都存在很大缺陷。这样就造成在实践中大股东、董事会及经理层对中小股东知情权的侵害，进而损害其合法权益。
2．派生诉讼制度未能有效实施
在我国的公司治理实践中，尽管相关法律对公司内部结构有明确规定，对股东、董事、经理、监事的权利义务的规定也很清楚，但由于股权内涵不甚清晰、个人自律意识不到位，且内部监督制约机制形同虚设等原因，使得法定的公司治理结构难以达到预期的目的，大股东“掏空”公司的情况时有发生。虽然法律确立了股东诉讼制度，实践中也出现了一些股东诉讼案例，但由于案件本身的影响力有限，不能真正触及大股东及相关公司高管的“痛处”。同时，我国许多上市股份公司由国有企业改制而成，上市公司中国有股一股独大，在大股东控制下，公司的管理层成了大股东的代言人，而国有股的主体虚位又使其几乎不受任何人的监督，内部人控制现象非常严重；在实践中，大部分股东因派生诉讼的收益小且诉讼成本太大的特征而不愿意为公司利益提起派生诉讼；在我国的传统文化中又没有好诉的风气；现实中存在着司法腐败、法院的官僚作风，普通民众视诉讼为诉累，一般不到万不得已不会去打官司，更不用说并不是为了自己的利益，而是为了由众多股东组成的公司利益而去主持正义。因而也就谈不上发挥法律应具有的社会规制作用。
3．中小股东的参与决策权很难实现
从目前实际情况看，中小股东的权力行使空间实际很小。在股东大会上提出临时提案和提议召开董事会临时会议是股东在必要的情况下行使股东权力、纠正管理层行为的两个重要渠道。但这一愿望目前还难以实现。在股东有权提议召开董事会临时会议方面，根据调查报告显示，虽然71%的中国百强上市公司在其章程中作出了与《公司法》完全相同的规定，但没有发现哪家企业向前迈进了一步，降低一点对股东提议召开董事会临时会议所需持股比例的限制。有78%的公司按照《公司法》的有关规定，将“股东提出临时提案的条件”确立为单独或合并持有公司股份的3qo．94%的样本公司规定“单独或合并持股10%以上的股东可以提出召开临时股东大会”。考虑到公司规模等因素，对于我国中小股东而言，股东提案权、股东大会召集权的门槛仍然较高。有关样本研究证明，上市公司从第五大股东开始，只有1成多点的股东能够超过这个门槛。第五大股东往往是公司的发起股东，他的利益与公司控制性股东是相当一致的，因此绝大多数流通股股东没有可能达到这个门槛，而让流通股股东联合起来的情况也不理想。研究证明，即使把前10位流通股股东联合起来，仍然也有6成半的公司难以让流通股股东获得提案资格。
第三，职工参与制度
我国目前职工参与公司治理的方式包含以下几种形式：(1)通过职工代表大会参与公司治理，这也是权限最为广泛，普及程度最高的一种方式；(2)通过监事会参与公司的监督管理；(3)通过监事会参与公司的经营决策；(4)职工持股制度。
这几种参与方式存在以下几个问题：
1．对职工代表大会的权限没有明确的规定。
《公司法》与之前的《全民所有制企业法》最大的区别在于对职工代表大会权限的规定。虽然《公司法》也规定公司通过职工代表大会参与企业民主管理，但是对于职工代表大会的权限却没有明确规定，仅指出职工代表大会有权选举职工董事和职工监事参与企业的经营和管理。对于不设置职工代表大会的企业，《公司法》没有规定惩罚措施。换言之，公司可以设置职工代表大会，也可以不设置。这势必会导致大量的私营公司不设置职工代表大会，或者设置了职工代表大会也不能够真正履行职责，从而使公司法的规定沦为一纸空文。
2．职工董事和职工监事制度的立法缺陷
在职工董事的规定上，只规定公司可以设置职工董事，但是没有做出强制性的规定。也就是说仅仅为职工董事出现在董事会中增加了可能性，至于是否真正会出现则要看股东们的选择。同时，公司法中没有明确规定职工董事和职工监事与其他的董事和监事法律地位。另外职工董事和职工监事的权利保障和权利救济的相关规定缺失。
四、结语
回顾公司治理的科研成果，我们可以从中看到公司治理研究的发展和面临的问题，同时，也可以看到取得的成就和不足。只有我们从法学理论层级分析这些问题出现的原因，才能从立法、司法层次上进行有效地改革和完善。这样，随着公司治理水平不断提高，我国市场经济条件下的企业一定会有长足的发展，中国的经济、社会面貌也会产生更大的变化。（作者单位：云南财经大学法学院） 《论我国公司治理问题产生的法学理论基础》
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孙玉欣 陈庆云
摘要：公司治理问题在世界范围内备受关注，良好的公司治理可树立市场信心。许多国家把公司治理做法作为提高经济活力的途径，从而增强整个经济的绩效。我国在实践公司治理方面也存在许多问题，只有从法学理论方面剖析解决这些问题，才能更好地指导公司治理实践，促进我国公司健康发展。
关键字：公司治理制度缺陷范畴理念
一、公司治理的范畴
国内对公司治理的研究起步较晚，一些知名学者率先在国企改革的研究性文章中使用了这一概念。目前，在理论界、金融界等对公司治理、公司治理结构、公司治理机制等一些基本概念仍存在一些混淆。国内理论界对公司治理具有代表性的定义有钱颖一、吴敬琏、费方域、李维安的观点。
钱颖一认为，公司治理是一套制度安排，公司治理结构应该包括三个方面：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制。他提出，只有利用这些制度之间的互补性来降低代理成本才能形成良好的公司治理结构。
李维安认为公司治理有广义和狭义之分。狭义的公司治理，是指所有者（主要是股东）对经营者的一种监督与制衡机制，其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理；广义的公司治理则是通过一套包括正式或非正式的内部或外部的制度或机制来协调公司与所有利益相关者（股东、债权人、供应者、雇员、政府、社区）之间的利益关系。
从以上几种观点就可以看到，视角不同就会有不同的治理范畴，当前学术界对公司治理的范畴还没有一个统一的科学界定。随着经济的发展，公司治理的研究领域逐步向多学科交叉领域延伸，涉及管理学、经济学、法学、社会学等诸多学科，必然会形成一个多视角、多层次的公司治理范畴。然而，从法学的视角来看，公司的治理范畴涉及到法学学者对公司治理本质的认识，涉及到法学研究这一问题的范围和着力点。也可以说，公司治理所要解决的问题决定着公司治理的研究范畴，因此，公司治理的范畴是公司治理研究的重要内容和首要问题。但是从目前的研究文献来看，法学界对这一问题的关注还是比较少的。
二、公司治理与公司治理架构的关系
目前无论是实务界还是理论界在公司治理有关概念的使用上都存在着混淆的现象，公司治理与公司治理结构是既存在着紧密联系，但又有所区别的概念。 第一，公司治理是协调公司与所有者利益相关者之间关系的一系列制度安排，既包括股东大会、董事会、监事会和经理层之间相互制衡形成的内部治理，也包括可以对公司内部经济主体产生激励约束作用的外部治理。
第二，公司治理结构是主要协调股东大会、董事会、监事会和经理层之间的权利义务的制度。它具体表现为股东会、董事会、监事会、经理层的组织规则、议事规则、决策程序，以及董事、监事、高级管理人员的权利义务关系。公司治理包含公司治理结构，后者是前者的重要组成部分。
三、目前我国公司治理存在问题的法学理论基础
第一，董事和董事会制度方面的不足
1．法人董事的任职资格和董事职务的解任未明确在董事的任职资格问题上，一个较有争议的问题是法人能否担任公司董事？现行《公司法》对此缺乏明确的规定，中国证监会颁布的《上市公司章程指引(2006年修订)》规定只能由自然人担任上市公司董事，但由于其规范的效力层级比较低，且该规定并不能及于所有的公司类型，因此对这一问题至今仍有争议，形成了两种对立的观点，即“肯定说”和“否定说”。“肯定说”认为，从法律上赋予法人可以担任董事的资格，并不会影响董事的选任和董事会职权的行使，也不会影响相关法律的适用，实际上却有利于维护法人股东的合法权益，并有利于监督和约束法人行为，追究法人董事的法律责任，增加第三人获得损害赔偿的途径。“否定说”则认为，公司法关于董事的资格、权利和义务都是针对自然人制订的，并且法人担任董事会造成法人和自然人的责任不分，不符合现代企业制度“权责明确”的基本原则。
现行《公司法》中对董事、监事和高级管理人员的任职资格作了具体规定，但对不符合任职资格的法律后果、解任程序等问题的规定不够完善。对立法的这一缺陷，有人认为，公司董事、监事和高级管理人员的法定任职资格的立法目的是为了对内保护公司财产和股东权益，对外保障公司债权人的利益和交易安全。因此，有必要进一步审视相关条款的具体规定，区分在不同阶段不具备任职资格的董事、监事和高级管理人员行为的效力，建立相应的解任程序。 2．独立董事制度运行现状不容乐观 1)独立董事提名受大股东操控现象严重。《2009年中国上市公司100强公司治理评价》报告指出，100强公司中，对提名独立董事持股比例的规定，有66%的上市公司规定是1%．有13%的上市公司甚至将这一比例规定在3%或以上，还有20%多的上市公司甚至没有明确的相关规定。看来中小股东希望在董事会中选出自己代言人的愿望，近期难以实现。这也反映了独立董事很难“独立”于大股东。
2)独立董事人员构成不理想。根据上述报告发现，独立董事的职业背景分布从比例来看，教授、副教授、讲师（不含会计专业）占披露独立董事的40%左右，会计专业和法律专业占13%左右，尽管比例相对较大，但对于上市公司独立董事的需求来说，会计和法律人才相对需求来说仍然是比较稀缺的。公务员不允许在上市公司担任独立董事，但统计中出现了法官和检察官，证券监督委员会没有进行审核。另外对于独立董事人数不符合要求的上市公司也没有相应的处罚措施。
3)独立董事的实际运作仍待改进。调查报告显示，从独立董事发表过独立意见的数量看，60%以上的独立董事没有履行过发表独立意见的义务，有35%的独立董事不能参加任职公司的全部董事会会议，甚至有独立董事基本不出席董事会会议，而是委托他人行使权力，从这些资料我们可以看出，独立董事制度的实际运作情况与证监会移植独立董事制度以“进一步完善上市公司的治理结构，促进上市公司规范运作”的初衷相去甚远。
公司独立董事制度产生于美国，该制度在美国的存在是由美国特殊的公司治理结构和特殊的司法制度所决定的。我国现有的社会经济环境暂时并不适宜强制移植该制度。我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭；独立董事与我国现行公司治理结构中监事会的职能相互重叠，容易产生“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零：独立董事制度并不能解决国有股“一股独大”的问题。因此，在我国现有的经济土壤之中并不适宜生长，提高监事会的法律地位、扩大监事会的职权，才是我国公司治理结构中监督机制改革的发展方向。
第二，对中小股东权益保护不足
1．中小股东知情权被侵害
我国上市公司并没有严格按照法律法规进行信息披露，维护股东的知情权。部分上市公司存在主观违规和非主观违规两类情况。主观违规是上市公司故意隐瞒信息，而非主观违规则是上市公司在信息管理方面的制度不健全，集中表现在临时公告中对应该披露的信息披露不充分、不及时以及披露程序不妥。另外，股东在完成出资后，已不可能再对公司的财产享有最直接的支配权，尤其弱小的中小股东不能直接参与公司经营管理，对公司经营状况渐渐陷入模糊不清的状态，加之我国立法对信息公开制度的立法和实践都存在很大缺陷。这样就造成在实践中大股东、董事会及经理层对中小股东知情权的侵害，进而损害其合法权益。
2．派生诉讼制度未能有效实施
在我国的公司治理实践中，尽管相关法律对公司内部结构有明确规定，对股东、董事、经理、监事的权利义务的规定也很清楚，但由于股权内涵不甚清晰、个人自律意识不到位，且内部监督制约机制形同虚设等原因，使得法定的公司治理结构难以达到预期的目的，大股东“掏空”公司的情况时有发生。虽然法律确立了股东诉讼制度，实践中也出现了一些股东诉讼案例，但由于案件本身的影响力有限，不能真正触及大股东及相关公司高管的“痛处”。同时，我国许多上市股份公司由国有企业改制而成，上市公司中国有股一股独大，在大股东控制下，公司的管理层成了大股东的代言人，而国有股的主体虚位又使其几乎不受任何人的监督，内部人控制现象非常严重；在实践中，大部分股东因派生诉讼的收益小且诉讼成本太大的特征而不愿意为公司利益提起派生诉讼；在我国的传统文化中又没有好诉的风气；现实中存在着司法腐败、法院的官僚作风，普通民众视诉讼为诉累，一般不到万不得已不会去打官司，更不用说并不是为了自己的利益，而是为了由众多股东组成的公司利益而去主持正义。因而也就谈不上发挥法律应具有的社会规制作用。
3．中小股东的参与决策权很难实现
从目前实际情况看，中小股东的权力行使空间实际很小。在股东大会上提出临时提案和提议召开董事会临时会议是股东在必要的情况下行使股东权力、纠正管理层行为的两个重要渠道。但这一愿望目前还难以实现。在股东有权提议召开董事会临时会议方面，根据调查报告显示，虽然71%的中国百强上市公司在其章程中作出了与《公司法》完全相同的规定，但没有发现哪家企业向前迈进了一步，降低一点对股东提议召开董事会临时会议所需持股比例的限制。有78%的公司按照《公司法》的有关规定，将“股东提出临时提案的条件”确立为单独或合并持有公司股份的3qo．94%的样本公司规定“单独或合并持股10%以上的股东可以提出召开临时股东大会”。考虑到公司规模等因素，对于我国中小股东而言，股东提案权、股东大会召集权的门槛仍然较高。有关样本研究证明，上市公司从第五大股东开始，只有1成多点的股东能够超过这个门槛。第五大股东往往是公司的发起股东，他的利益与公司控制性股东是相当一致的，因此绝大多数流通股股东没有可能达到这个门槛，而让流通股股东联合起来的情况也不理想。研究证明，即使把前10位流通股股东联合起来，仍然也有6成半的公司难以让流通股股东获得提案资格。
第三，职工参与制度
我国目前职工参与公司治理的方式包含以下几种形式：(1)通过职工代表大会参与公司治理，这也是权限最为广泛，普及程度最高的一种方式；(2)通过监事会参与公司的监督管理；(3)通过监事会参与公司的经营决策；(4)职工持股制度。
这几种参与方式存在以下几个问题：
1．对职工代表大会的权限没有明确的规定。
《公司法》与之前的《全民所有制企业法》最大的区别在于对职工代表大会权限的规定。虽然《公司法》也规定公司通过职工代表大会参与企业民主管理，但是对于职工代表大会的权限却没有明确规定，仅指出职工代表大会有权选举职工董事和职工监事参与企业的经营和管理。对于不设置职工代表大会的企业，《公司法》没有规定惩罚措施。换言之，公司可以设置职工代表大会，也可以不设置。这势必会导致大量的私营公司不设置职工代表大会，或者设置了职工代表大会也不能够真正履行职责，从而使公司法的规定沦为一纸空文。
2．职工董事和职工监事制度的立法缺陷
在职工董事的规定上，只规定公司可以设置职工董事，但是没有做出强制性的规定。也就是说仅仅为职工董事出现在董事会中增加了可能性，至于是否真正会出现则要看股东们的选择。同时，公司法中没有明确规定职工董事和职工监事与其他的董事和监事法律地位。另外职工董事和职工监事的权利保障和权利救济的相关规定缺失。
四、结语
回顾公司治理的科研成果，我们可以从中看到公司治理研究的发展和面临的问题，同时，也可以看到取得的成就和不足。只有我们从法学理论层级分析这些问题出现的原因，才能从立法、司法层次上进行有效地改革和完善。这样，随着公司治理水平不断提高，我国市场经济条件下的企业一定会有长足的发展，中国的经济、社会面貌也会产生更大的变化。（作者单位：云南财经大学法学院） 《论我国公司治理问题产生的法学理论基础》
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