电子商务主体及准入监管研究

p;                          政府职能部门与电子商务主体不是"猫"与"老鼠"的关系。政府职能部门要通过尊重型干预、保护型干预、宏观调控型干预、促成型干预与保护型干预，努力为电子商务主体营造良好的生存环境。[9]尊重型干预是首要层次的干预。所谓尊重型干预，就是要尊重电子商务主体自主自愿的行为，大刀阔斧地削减不必要的政府审批项目，避免通过不必要的审批、办证和收费等行政行为干扰或者限制电子商务主体。其实质是不干预、少干预，尽量发挥市场和法律这些"无形的手"在引导电子商务主体的基础作用。在大多数情况下，应当允许电子商务主体自主选择其活动内容和行为模式。多数成熟的电子商务主体在多数情况下清楚哪些行为合法合理。所谓保护型干预，就是要保护电子商务主体与相关电子商务主体间的公平竞争秩序。所谓宏观调控型干预，指对电子商务主体的行为进行宏观调控，包括政策引导、杠杆引导、信息引导、行政指导和法律监督。促成型干预（或称服务性干预），指促成和帮助电子商务主体享受法定权利和利益，取得最佳的社会公共利益。政府进行促成型干预要注意度的把握，力求帮忙而不添乱、热情而不专断，力戒喧宾夺主、包办代替，更不得助纣为虐。给付型干预，指经济行政机关为了鼓励电子商务主体承担更多的社会责任，而向电子商务主体提供政府补贴、政府奖励等经济利益。例如，可以考虑设立若干专项基金，用于支持电子商务主体的技术创新活动，支持电子商务主体开展社会公益培训和信息咨询等活动。但政府干预要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法审查和人权尊重四原则。
     工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和行政执法的职能部门，监管电子商务市场是工商行政管理机关的神圣。工商行政管理机关监管的电子商务主体既包括法人企业，也包括非法人企业；既包括内资企业，也包括外资企业；既包括采取电子商务交易手段的传统企业，也包括现代互联网服务企业（ISP），如互联网联结商（IAP）与互联网内容提供商（ICP）、网吧等。工商行政管理机关监管的电子商务行为囊括了买卖、租赁、教育、医疗、旅游、金融、咨询、中介等各种商事行为。工商行政管理机关应当定位为监督电子商务主体和市场准入合法经营的综合性执法机构。虽然其他行政部门也按照法律和行政法规赋予的行政管理职责对电子商务主体和市场准入享有监管权限，但发挥主导协调作用的应当是工商行政管理机关。工商行政管理机关与其他行政部门之间际严格分工，又分工配合、相互制衡。
  工商行政管理机关应当及时运用法定的行政登记权限、行政调查权限、行政处罚权限、行政调解权限，提高电子商务主体的合法性与可信度，确认合法商事行为的效力，坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为，为广大电子商务主体创造良好的公平竞争与公正交易秩序，努力培育和维持一个成熟、开放、诚实、公平、统一的电子商务市场。在我国加入WTO之后，随着审批范围的萎缩，登记范围则会逐渐扩张。工商行政管理机关应当强化登记机关的职责，为提高电子商务行为的公信力和透明度，保护善意第三人，降低电子商务的交易成本，推动我国电子商务信用制度的建立，发挥积极作用。
    当前，国家工商行政管理机关要抓紧建立电子营业制度、企业网站名称和网址备案制度、电子签名和安全认证制度，确保交易主体和交易关系的真实性、可靠性与安全性。建议以国家工商行政管理局为核心，构建全国统一的电子商务执法监管网络。
   （二）教育广大电子商务主体自觉恪守诚实信用原则，遏制欺诈行为
     电子商务市场应当成为诚信市场，不应成为唯利是图、尔虞我诈的市场。但由于电子商务市场是一个虚拟市场，没有人知道网络另一端的你是一只狗或者大象，这就使得电子商务市场既是一个全天候、全球性的市场，也是一个违约者、侵权者容易得逞、然后遁形藏身、逃

之夭夭的乐园。但立法者并非圣贤，无法对电子商务市场中的各类现象和行为料事如神，有必要强调诚实信用原则的权威。
   "诚实信用"一词从伦理学、经济学和法学角度可做不同理解。从消极意义上看，诚实信用原则强调当事人认真履行法定和约定义务，不侵害他人合法权益；从积极意义上看，诚实信用原则强调当事人在不损害他人利益的前提下积极增进他人的合法权益。狭义的诚实信用原则强调，债务人能够如约履行其承担的债务；中义的诚实信用原则强调，行为人能够履行其所负的各类法定和约定义务，而不限于履行债务；广义的诚实信用原则强调，债务人能够履行其肩负的各类法定、约定义务和伦理义务。本文持广义说。
   我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用这一伦理标准。"童叟无欺"、"缺一罚十"、"言则信，行必果"、"买卖公平"更是尽人皆知的商业惯例。现代社会大都将诚实信用这一道德基准进一步提升到合同立法中去，将诚实信用原则规定为合同法的一条基本原则，有的学者将其称为"帝王规则"，君临法域，可见诚实信用原则之重要性。
   诚实信用原则既是指导市场主体开展电子商务行为的行为指南，也是对电子商务合同和其他经济法律文书予以妥当解释的重要规则，还是指导法院和仲裁机构作出公平裁判的法律渊源。
   （三）要重视发挥电子商务主体协会（行业协会）的自律作用
    随着市场经济的发展和政府职能的转变，商人协会（行业协会）的自我监督、自我管理、自我服务、自我保护、自我教育的职能将愈来愈重要。工商行政管理机关应当满腔热忱支持电子商务企业建立自己的行业协会，并充分发挥其自律功能。电子商务主体行业协会的组建和运营既可减轻工商行政关部门日益繁重的工作压力，而且符合"小政府大社会的"市场经济体制改革目标，与政府职能社会化的改革进程相伴相随。重视电子商务企业的自律功能，是美国电子商务主体监管的一个重要特征，也是其电子商务市场得以迅猛发展的一个重要原因。
  目前，我国信息产业主管部门牵头成立了各级互联网协会。该协会于2002年3月16日正式签署了《中国互联网行业自律公约》。[10]其他电子商务主体的行业协会也应抓紧组建。行业协会必须角色定位准确，而不应盲目抄袭政府部门的行政职权和工作方式。行业协会要号召本行业的会员企业自觉使其经营活动服务、服从于法律和商业伦理的根本要求，既要鼓励先进，也要鞭策落后；既要强调本行业的自我保护，也要加强严格自律。自律也是保护。行业协会要通过制定和实施自律规章，规范本行业的竞争秩序，预防和制止不正当竞争行为，制裁损害消费者权利的行为。自律规章的自律水准理应高于法律，至少不应当低于法律。应当鼓励电子商务主体的行业协会对电子商务市场主体的信誉开展评级活动，及时通过市场淘汰那些法制观念和伦理观念不高、严重侵害他人合法权益的电子商务市场主体。还要警惕某些行业协会打着与"国际惯例"接轨的幌子，出台某些美其名曰"国际惯例"的行业措施，保护本行业的眼前、短期的蝇头小利。笔者认为，行业协会推出的"国际惯例"要在中国行得通，必须满足以下四个条件：（1）该做法确实为大多数市场经济国家的电子商务市场所普遍采用，而非某一两个国家的某一行业采用的个别习惯，更非某行业中的个别商家的习惯；（2）该做法必须符合中国的国情，尤其是中国的经济发展水平、中国的商业习惯与文化传统。（3）该做法必须符合中国的法律规定，与中国法律抵触的"国际惯例"一概无效。（4）该做法既要遵守中国的法律规定，也要遵守商业伦理的要求。虽然貌似合法、但违反商业伦理的行业做法，不仅会招致消费者的反弹，而且也会招致广大诚实商家的不满，最

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