网络经济中的法律困境

    网络广告能信吗？

    网络广告是指在互联网上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。由于其打破了传统广告的“一对多”的传播模式，使得广告受众与广告主、广告发布者之间能够形成更好的互动；再加上网络广告发布的低成本、内容的个性化、多样化[例如从不同的角度可以将网络广告区分为：横幅式广告（Banner.），按钮式广告（Button），邮件列表广告（Direct Marketing），墙纸式广告（Wall paper），插页式广告（Interstitial Ads）和互动游戏式广告（Interactive Games）等。]、效果的可预测化（例如可以通过计算点击率，访问量预测）、范围的全球化，使得网络广告一跃成为互联网经济的顶梁柱，大有将传统广告取而代之的意味。但也正是这些优点导致了大量的垃圾广告、欺诈广告充斥其间，时不时的侵犯消费者的权益，而现存的广告立法又不能及时的对此作出反应，再加上其传播的广泛性、迅捷性，危害性个是巨大的，长期如此循环，必将后患无穷。

   之所以会出现虚假广告、垃圾广告泛滥，很大程度上是和现今的立法滞后相关的，由于现存的《广告法》制定于互联网进入我国民间以前，因此就不可能合理的遇见到网络世界中会发生的一些问题，尤其是网络技术的飞速发展，更使得法律的保守性与技术的快速发展之间的矛盾凸显出来：

    首先，主体定位与相应从业资格认证制度的缺失。在现实世界中传统的广告业务中的相关主体的划分是十分明确的，例如我国的《广告法》第2条规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”这样就明确的将广告主体区分为三类，分别是广告主、广告经营者、广告发布者，并根据其不同的地位赋予不同的权利和义务，对其从业资格做了相应的规定，以利相关部门对其具体的行为进行监管。但对于网络广告，由于其存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，于是越俎代庖的事时有发生：或是集三者职权于一身，或是越权经营、发布广告，从而使广告主、广告经营者、广告发布者间的界限越发模糊。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主，广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以继续适用于网络广告中。从而使得网络虚假广告，垃圾广告泛滥成灾。

    其次．以不正当竞争为目的发布网络广告与违法发布隐性广告。网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民的眼球创造收益。因此更多的吸引网民的注意就成了许多商家不断追求目标。在利益的驱动下，就有可能以不正当竞争的方式发布网络广告或违反法律规定发布隐性广告。例如采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站上，当浏览者点击超链接时,他人网站上的内容会出现在此网站某一区域，而此网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，而且地址栏中网址仍是原网站的，让浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。这种做法直接降低了被链接网站的广告的浏览量，等于避开了该网站的广告直接进入相关内容，构成了广告侵权，是网络广告经营中的不正当竞争。再例如我国《广告法》明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。网络广告作为广告的一种形式，同样应符合这些规定，然而网络广告中采取隐蔽形式如以新闻形式、讨论问题的形式发布广告以规避法律和欺骗消费者。

    复次，网络垃圾广告困扰广大的邮件用户。由于通过电子邮件的方式发送广告的成本是非常低的，而且速度快，覆盖面广，因此吸引了大批的靠群发垃圾广告赢利的运营商，可以说这些发送大量垃圾广告的行为不但是一种发送垃圾邮件的行为，属于反垃圾邮件法的管理范围；另一方面也可能涉及虚假广告欺骗消费者，侵犯消费者隐私权、知情权的情况。滥发垃圾广告邮件会给用户和商家都带来了很大的损失，它不仅占用了带宽，浪费了网络资源，浪费了用户的时间和金钱，而且邮件服务商与政府每年要投入大量资金来治理邮件垃圾。尤其是对用户而言，其邮箱可能因大量垃圾邮件充斥其间而致使重要邮件无法接收到。在电子商务时代，一封邮件可能蕴涵着重要的商业价值，其迟发或接收不到都可能带来重大的损失，甚至引发法律纠纷。

    最后，网络广告纠纷的管辖与法律适用问题重重。由于网络的天然全球性，使得任何互联网纠纷都可能涉及任何国家的管辖与法律适用，当一则网络广告侵权纠纷发生时，如何确定管辖权？应该适用那个国家的法律？尤其是当各国的管辖权规则与法律规定不一的情况下，情况就会更加复杂。即使一国依靠自己的国家的管辖权规则和法律规则作出判决，是否能够得到别的国家的承认和执行？正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决，往往需要通过国家间的协作来共同解决，甚至可以由国际性机构制定统一的具有约束力的规则。由此使得网络广告处于一种缺乏控制的状态，网上成为发布虚假广告的沃土。于是网上虚假广告的大量出现也就不可避免了，这极大地损害了消费者的利益，也给社会的竞争秩序造成了不良的影响。

    可以说无论是虚假网络广告还是违法的垃圾广告与隐性网络广告都损害了消费者的权益，特别是加大了消费者实现其知情权、公平交易权的难度，也增大了消费者救济其权益的难度。
因此若仅仅以传统的《广告法》、《消费者权益保护法》来规范保护，以传统的监管手段来管理网络广告，显然是力所不能及的。若一味听之任之，从表面上看仅是网络广告市场的混乱，但长此以往，最终的后果不但是损害消费者的利益，损害国家的竞争秩序、而且最终损害的是网络经济的生命力。因此通过制定新的

    一、加快完善有关法规。特别是要针对网上的虚假广告、以不正当竞争式发布广告、以隐性或引诱方式发布网络广告行为，制定特殊的规则，及时纳入规范之列。或者通过修订现有的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，使其网络化；或者单独指定网络广告法以及反垃圾邮件法。

    二、建立相应的网络广告监管机制。制定出了法规却不能很好的执行，法规充其量只是一具空文，只有加强日常性的，非突击式的监管才是重中之重。由于网络技术性含量很高，因此就需要监管机关和手段也必须科技化、网络化。监管机制多种多样，或是赋予现有的监管机构新的监管网络广告的职权，或是赋予网络服务供应商一定的监管权力，因为他们一般和网络广告有直接的联系，实行监管有其方便之处，或是建立新的监管机构并设置相应的监管体系如网上投诉网络。

    三、制定行业规范，提倡业者自律。网络广告主体和经营者在经营活动过程中，应当树立自律的观念。自律要求他不能仅仅考虑自身的利益，而且还要照顾消费者的利益，尊重消费者的人格和消费者依法享有