张家山汉简《二年律令》第90、91简解
。”（《法律答问》）
“毁封，以它完封印印之，耐为隶臣妾。”（《二年律令·贼律》）
此外还有“耐为侯”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”，在龙岗秦简甚至出现了极少见的“耐城旦舂”。
另一种情况，耐也经常单独出现。如：
“捕人相移以受爵者，耐。”（《秦律杂抄》）
“船人渡人而流杀人，耐之。”（《二年律令·贼律》）
仅就《二年律令》来说，“耐为X”的情况共有16处，单独出现的“耐”共有17处。出土的秦简中情况与此类似，两种形式都多次出现。
针对“耐”在律文中出现的两种形式，自20世纪70年代睡虎地云梦秦简公布以来，学者们就有两种观点。一种观点认为：“耐”在律文中出现的两种形式说明耐既可以作为刑罚独立适用，也可以附加适用。栗劲认为“秦律是把耐刑作为主刑单独加以使用的。同时，秦律也把鬼薪、隶臣、司寇的附加刑而广泛地加以使用”。刘海年认为“秦律中有耐刑作为主刑使用的……也有把耐刑作为附加刑使用的”。此类观点符合律文的形式，但是这种观点总还是让人有些疑惑。因为耐作为一种剃鬓须的刑罚，单独适用的话，总觉得其惩罚的强度不够。就此有的学者从古今观念不同加以解释，如曹旅宁以古人对发须的“迷信”观念来解释“耐”刑的作用原理。
另一种观点主张耐不能作独立适用，只能附加适用，单独出现的“耐”是耐与劳役刑共同适用的省略语。王占通认为：“秦简中是大量的独立出现的‘耐’字，并不是独立的刑罚，而是‘耐为X’的略语。”韩树峰也认为“其实是耐刑和劳役刑结合的省略”。[13]但就是持这类观点的学者也不得不承认，有时候根据其他条文，很难推测应该是耐罪和什么刑罚结合的略语。
将第90简的“有罪当耐，其法不名耐者”和秦汉律中“耐”出现的两类情形相联系，我们可以初步推断，这里的“有罪当耐，其法不名耐者”可能指的就是律文中“耐”单独出现的情形，即仅规定处“耐”，而没有具体指明耐与什么劳役刑结合。
《二年律令》中还有一个地方用到“名”。第166简：
“诸亡自出，减之。毋名者，减其罪一等。”
整理小组的注释为：毋名，律文没有特别提到减刑的规定。
有的学者认为这里的“名”，指“名数”，即在官府登记户籍。
我们看《二年律令》中与第166简相关的“亡人”“自出”的其他条文：
“……其自出者，死罪黥为城旦舂，它罪完为城旦舂。”（第100简）
“……其自出殴（也），笞五十。……”（第157简）
“……其自出殴（也），若自归主，主亲所智，皆笞百。”（第159简）
“隸臣妾、收人亡，盈卒岁，系城旦舂六岁；不盈卒岁，系三岁。自出殴，口口。……”（第165简）
“诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。”（第167简）
上举五条律文可分为两类，前四条明确规定逃亡的人在各种具体情况下“自出”时在刑罚上给予怎样的减免。但第五条律文则与前四者不同，没有具体规定减免幅度。说明律文关于“亡人”“自出”的减罪处理包括两种情况，第一种情况是直接规定减刑办法，即前四条的情况；第二种情况是没有直接规定减刑幅度，即第五条的情况。那么，在律文规定属于第二种的情况下，就可以依照第166简“毋名者，减其罪一等”，即指律文没有具体规定减免幅度的，“减其罪一等”。整理小组的注释应该是恰当的。这里的“名”和第90简中的“名”用法是一致的。
（二）“耐”的适用方式
解决了“名”的含义问题，回过头来对第90、91简整体加以理解。
有罪当耐，其法不名耐者。
就是说：律文中耐的适用有两种情况，当律文已经指明“耐为X”时直接按照律文规定，在律文仅规定处“耐”刑，而没有具体说明耐为什么时，按照本条的规定适用。
（有罪当耐，其法不名耐者）庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。
就是说：在律文仅规定处“耐”刑时，犯罪主体是“庶人以上”，对其处罚为“耐为司寇”，犯罪主体已经是“司寇”的，处罚为“隶臣妾”。
隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……（第91简）
已经是“隶臣妾及收入”的，在犯“耐罪”，对其处罚为“系城旦舂六岁”①，“系城旦舂六岁”没有服完时又犯“耐罪”的，处罚为“完城旦春”。已是“城旦舂”的人，有罪耐以上，“黥之”。
另外，第120简：
“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。”
此条正好规定了第90、91简没有提到的“鬼薪白粲”犯耐罪的处罚方式。就是说，“鬼薪白粲”犯耐罪，其处罚和“完城旦舂”是一样的，均处为“黥为城旦舂”。
从上文的分析可以看出《二年律令》中刑罚适用的如下特点：
(1)《二年律令》中，“耐”存在的两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
一种情形是有“名”的形式，即律文明确罪行对应的法定刑为“耐为隶臣妾（耐为隶臣、耐为隶妾）”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”的情况。另一种情形是没有明确“耐”具体的“名”的形式。两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
实际秦简的情况也是如此。律文中单独出现的“耐”并不能说明耐可以作为刑罚独立适用。同时，单独出现的“耐”也不是某种省略语，而是严格依照律文中的总则性规定，根据犯罪的主体不同采用不同的适用方式，不用由司法者根据相似条款去进行类推或猜测。
(2)《二年律令》中，从律文表面看，耐只包括“耐为司寇”、“耐为隶臣妾”、“耐为鬼薪白粲”这三个等级（秦简中还有耐为候），但耐的适用中实际却包括更多的等级层次，至少包括依次的如下几个等级：①耐为司寇；②耐为隶臣妾；③耐为隶臣妾+系城旦舂六岁；④完城旦舂；⑤黥城旦舂。②
(3)耐一向被认为只能与鬼薪白粲以下到司寇（秦律还有候）的几种刑罚结合适用 《张家山汉简《二年律令》第90、91简解》
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“毁封，以它完封印印之，耐为隶臣妾。”（《二年律令·贼律》）
此外还有“耐为侯”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”，在龙岗秦简甚至出现了极少见的“耐城旦舂”。
另一种情况，耐也经常单独出现。如：
“捕人相移以受爵者，耐。”（《秦律杂抄》）
“船人渡人而流杀人，耐之。”（《二年律令·贼律》）
仅就《二年律令》来说，“耐为X”的情况共有16处，单独出现的“耐”共有17处。出土的秦简中情况与此类似，两种形式都多次出现。
针对“耐”在律文中出现的两种形式，自20世纪70年代睡虎地云梦秦简公布以来，学者们就有两种观点。一种观点认为：“耐”在律文中出现的两种形式说明耐既可以作为刑罚独立适用，也可以附加适用。栗劲认为“秦律是把耐刑作为主刑单独加以使用的。同时，秦律也把鬼薪、隶臣、司寇的附加刑而广泛地加以使用”。刘海年认为“秦律中有耐刑作为主刑使用的……也有把耐刑作为附加刑使用的”。此类观点符合律文的形式，但是这种观点总还是让人有些疑惑。因为耐作为一种剃鬓须的刑罚，单独适用的话，总觉得其惩罚的强度不够。就此有的学者从古今观念不同加以解释，如曹旅宁以古人对发须的“迷信”观念来解释“耐”刑的作用原理。
另一种观点主张耐不能作独立适用，只能附加适用，单独出现的“耐”是耐与劳役刑共同适用的省略语。王占通认为：“秦简中是大量的独立出现的‘耐’字，并不是独立的刑罚，而是‘耐为X’的略语。”韩树峰也认为“其实是耐刑和劳役刑结合的省略”。[13]但就是持这类观点的学者也不得不承认，有时候根据其他条文，很难推测应该是耐罪和什么刑罚结合的略语。
将第90简的“有罪当耐，其法不名耐者”和秦汉律中“耐”出现的两类情形相联系，我们可以初步推断，这里的“有罪当耐，其法不名耐者”可能指的就是律文中“耐”单独出现的情形，即仅规定处“耐”，而没有具体指明耐与什么劳役刑结合。
《二年律令》中还有一个地方用到“名”。第166简：
“诸亡自出，减之。毋名者，减其罪一等。”
整理小组的注释为：毋名，律文没有特别提到减刑的规定。
有的学者认为这里的“名”，指“名数”，即在官府登记户籍。
我们看《二年律令》中与第166简相关的“亡人”“自出”的其他条文：
“……其自出者，死罪黥为城旦舂，它罪完为城旦舂。”（第100简）
“……其自出殴（也），笞五十。……”（第157简）
“……其自出殴（也），若自归主，主亲所智，皆笞百。”（第159简）
“隸臣妾、收人亡，盈卒岁，系城旦舂六岁；不盈卒岁，系三岁。自出殴，口口。……”（第165简）
“诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。”（第167简）
上举五条律文可分为两类，前四条明确规定逃亡的人在各种具体情况下“自出”时在刑罚上给予怎样的减免。但第五条律文则与前四者不同，没有具体规定减免幅度。说明律文关于“亡人”“自出”的减罪处理包括两种情况，第一种情况是直接规定减刑办法，即前四条的情况；第二种情况是没有直接规定减刑幅度，即第五条的情况。那么，在律文规定属于第二种的情况下，就可以依照第166简“毋名者，减其罪一等”，即指律文没有具体规定减免幅度的，“减其罪一等”。整理小组的注释应该是恰当的。这里的“名”和第90简中的“名”用法是一致的。
（二）“耐”的适用方式
解决了“名”的含义问题，回过头来对第90、91简整体加以理解。
有罪当耐，其法不名耐者。
就是说：律文中耐的适用有两种情况，当律文已经指明“耐为X”时直接按照律文规定，在律文仅规定处“耐”刑，而没有具体说明耐为什么时，按照本条的规定适用。
（有罪当耐，其法不名耐者）庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。
就是说：在律文仅规定处“耐”刑时，犯罪主体是“庶人以上”，对其处罚为“耐为司寇”，犯罪主体已经是“司寇”的，处罚为“隶臣妾”。
隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……（第91简）
已经是“隶臣妾及收入”的，在犯“耐罪”，对其处罚为“系城旦舂六岁”①，“系城旦舂六岁”没有服完时又犯“耐罪”的，处罚为“完城旦春”。已是“城旦舂”的人，有罪耐以上，“黥之”。
另外，第120简：
“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。”
此条正好规定了第90、91简没有提到的“鬼薪白粲”犯耐罪的处罚方式。就是说，“鬼薪白粲”犯耐罪，其处罚和“完城旦舂”是一样的，均处为“黥为城旦舂”。
从上文的分析可以看出《二年律令》中刑罚适用的如下特点：
(1)《二年律令》中，“耐”存在的两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
一种情形是有“名”的形式，即律文明确罪行对应的法定刑为“耐为隶臣妾（耐为隶臣、耐为隶妾）”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”的情况。另一种情形是没有明确“耐”具体的“名”的形式。两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
实际秦简的情况也是如此。律文中单独出现的“耐”并不能说明耐可以作为刑罚独立适用。同时，单独出现的“耐”也不是某种省略语，而是严格依照律文中的总则性规定，根据犯罪的主体不同采用不同的适用方式，不用由司法者根据相似条款去进行类推或猜测。
(2)《二年律令》中，从律文表面看，耐只包括“耐为司寇”、“耐为隶臣妾”、“耐为鬼薪白粲”这三个等级（秦简中还有耐为候），但耐的适用中实际却包括更多的等级层次，至少包括依次的如下几个等级：①耐为司寇；②耐为隶臣妾；③耐为隶臣妾+系城旦舂六岁；④完城旦舂；⑤黥城旦舂。②
(3)耐一向被认为只能与鬼薪白粲以下到司寇（秦律还有候）的几种刑罚结合适用 《张家山汉简《二年律令》第90、91简解》
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