托管经营的法理研究

代理人对代理行为承担民事责任。

　　代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权：第一，代理人不得以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人签订合同，即所谓自己代理与双方代理之禁止。第二，代理人不得借被代理人的名义进行超越代理权范围的民事活动。第三，代理人不得与第三人恶意串通损害被代理人的利益。一旦发生这种情况，由代理人与第三人负连带责任。

　　但是从本质上看，托管与代理存在很大的差别，托管尽管内含着代理的功能，但本质上还不是一种代理关系。托管与代理分属不同的法律体系，从上文中的分析可以得出结论，前者在法理上应属于信托关系，属于财产法体系，后者是代理关系，属于民法体系。而且在运作的法律机制方面也极为不同。它们的重要不同之处在于：第一，信托关系中受托人是以财产所有人的身份占有、使用和处分信托财产，并独立地以自己的名义与第三人发生法律关系，因信托财产的管理处分而发生的契约责任和侵权责任，原则上也由自己负无限责任；而代理关系中代理人不能独立地以自己的名义与第三人发生法律关系。第二，受托人可以对自己的行为独立承担民事责任，而代理人在代理行为之内的一切行为只能由被代理人承担民事责任。第三，信托财产具有独立性，受托人在信托期限内取得信托财产的所有权；而委托代理财产不具独立性，代理人并不因代理而能在代理期限内取得被代理人的财产所有权，代理人所涉及的财产上的所有权与利益不发生分离；第四，信托关系中受托人的行为只约束信托财产，但不直接约束委托人，即委托人只以信托财产并以该财产为限对第三方承担责任；而代理关系中受托人在授权范围内的行为将约束委托人，即委托人将以包括但不限于委托财产对第三方承担责任。

　　托管与破产法

　　在国外的破产法中，大都对破产中的托管人的权利、义务作了明确的规定。但是国外破产法中的托管相对于我国企业托管来说其内涵还存在较大的差别。国外破产法中的托管是为了保障债权人的利益，代表债权人的利益而收集、整理、变卖和分配财产的行为。托管人只是破产过程中的中介，很大程度上是一种委托代理关系，而且这种关系是一种短期的行为，一旦债务清算完毕，这种委托代理关系就宣告完毕。从破产过程中的权利与义务来看，国外破产法中的托管人只相当于我国破产法中的清算组或接管人。而我国除了证券营业部（证券公司）托管特例外，历次出现的企业的托管虽然也主要出现在企业经营不善时，托管的目的之一也有保障债权人利益的成份，但托管的目的在很大程度上是为了降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，是一种时间较长的委托经营管理行为。我国企业出现的托管并不是如西方破产法中的托管是为了顺利实施企业的破产，而主要目的是为了使企业起死回生，使企业可以获得可持续的存在。这一方面保障了债权人的利益，同时也降低了企业破产的风险。

　　下面以美国和德国为例对国外破产法中有关托管的规定作一介绍，根据美国破产法的规定，如果债务人的清算申请既未被驳回也未被撤回，债务人即正式进入破产状态，由法院开始着手清算债务人的财产。清算过程中的第一步，是由破产托管人代替债务人控制债务人的全部财产，并在清算的全过程中代表全体债权人。可以说破产托管人就是债权人的总代表。根据破产法的规定，破产托管人是破产案件审理中非常重要的参与者，拥有巨大的权利，并担负着重要的使命。美国目前有三种破产托管人：即美国政府破产托管人、临时破产托管人和正式破产托管人。托管人的具体职责包括：收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财务状况；审查债权人申报的债权；协助破产案件的当事方参与破产案件并向他们提供必要情况；如果债务人的业务在继续进行，托管人要定期向法院和税务机构汇报业务经营情况。

　　在美国，为了使托管人能够有效地利用美国各州的州法来撤销一些债务人在破产之前所作的转让，破产法赋予托管人三种虚拟的身份，即担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份和无担保债权人的身份。作为虚拟的担保债权人，托管人可以撤销任何在破产开始之日未获得充分完善的担保权益，并从而把原来的担保债权人降为普通无担保债权人。作为虚拟的不动产善意购买人，托管人可以撤销任何在破产开始之日未获得充分完善的不动产转让。作为虚拟的无担保债权人，托管人可以利用有关州的欺诈转让法和大宗转让法来撤销根据这两种法律可以撤销的任何转让。

　　美国银行法对银行破产中所涉及到的托管作了相关的规定。联邦法授权银行主管机关根据银行资不抵债的严重程度决定是否对之作关闭处理。如果决定关闭某个将倒闭的银行，主管机关将指定托管人。托管有两种方式，一是在银行主管当局已决定立即关闭处于困境的银行时，托管人的职能是认定和收集该银行资产，然后将资产分配给债权人。一般在该银行及其资产很快就会卖掉的

情况下，用这种方式较多；二是银行主管当局并不准备立即关闭该银行，它可全面接管银行的运作，目的是保持该银行的存在价值。我国的企业托管很大程度上与美国银行法中银行破产的第二种托管方式相似，而美国银行法中所提到的第一种托管方式与我国破产法中的清算组和接管人的职责相似。

　　我国《破产法》第五章第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。这里清算组的职责与国外破产法中的托管人的职责相似。

　　法院在受理破产案件时，应当指定临时接管人。临时接管人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对法院负责并报告工作。临时接管人自被指定之日起，行使下列职权：接管债务人的全部资产、帐册等；调查债务人的财产状况和民事活动、制作债务人的资产清册；管理和处分债务人的财产；就债务人的财产纠纷，代表债务人参加诉讼或者仲裁。临时接管人接受人民法院的指定后，不得辞去职务。但是，有正当理由，经人民法院许可者，不在此限。临时接管人的报酬数额由人民法院决定。临时接管人的报酬及其执行职务所必需的费用，从债务人的财产中支付。

　　从国外破产法与我国破产法的规定来看，国外破产法中的托管人的职责只相当于我国破产法中的清算组和接管人的职责。而我国的破产法中并没有对破产中的托管人作法律说明。这是我国立法方面值得进一步完善一个重要方面。

　　托管与合同法

　　根据前面的法理分析，托管是信托的一种特殊形式，因此这里我们以信托与合同的法理分析为基础分析托管与合同之间的法理。信托作为英美法律特有制度，特征在于受托人法律上的所有权与受益人的衡平法上的所有权的分割，其特色在于运用合同就特定的财产如何运作于信托管理体制的独特设计，因此信托横跨合同与财产，为合同法与财产法的混合体。托管作为财产信托的一种特殊形式，同样是一定合同契约下运作于信托管理体制的独特设计。

　　就典型的三方当事人的托管而言，实质上相当于第三人受益合同，因此在既有法律体系下运用第三人受益合同的价值判断能够最佳地解释托管当事人间的权利、义务。这是在法定托管财产独立性之后托管当事人权利、义务冲突与衡平的内在要求，也正是信托本质的体现。

　　托管在实质上可解释一种管理体制，在这点上更类似于定型化合同，托管本质上包含了两部分合同：

　　其一，体现为依照委托人意思自由地对受益人利益的规定，该合同表现为信托法本身推定受益人有接受该利益的涵义，因此除非受益人拒绝或该利益的合同违法，该合同即可有效地存在，其为托管的基础合同，其有效性从根本上决定了托管的有效性。

　　其二，体现为委托人就受托人权利、义务和责任的规定，该合同必须由受托人接受方可生效。信托法本身并不推定受托人有接受信托任务的涵义。受托人接受的意义在于根据信托契约的规定而管理信托对象。因此，除非委托人在托管中规定受托人必须为某特定的、不可替代的人，委托人与受托人的合同并非决定托管的有效性。

　　托管合同是设立托管的基本法律文件。它由委托人与受托人签订，以设立托管关系为内容。托管合同既受《信托法》的调整，又要遵循《合同法》。根据《信托法》，信托合同签订时，信托成立。但《信托法》没有对信托合同作具体规定。因此，依《合同法》，当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者是盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。合同上应明确载明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或受益人范围；托管财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法；托管期限；托管财产的管理方法；受托人的报酬、托管终止事由等。

　　托管合同对明确委托人、受托人和受益人权利和义务起到极其重要作用，可以说信托法律关系是建立在信托合同基础之上的。托管是一种合同，使用此种合同，设定人把他的全部或一部分财产和权利转移给被信任人。被信任人把这些财产和权利与他本人的总财产分别开立，按照合同的规定为特定的目的或一个或几个受益人的利益行事。设定托管合同的要件主要包括：合同必须以书面成立；合同载明给被信任者的资产；合同载明被信任者的义务；受益人必须制定或者可以按照合同上制定的规定予以确定；合同指出资产可以调换或转移给受益人的条件。

　　托管合同是诺成合同还是实践合同，表面上涉及的是托管合同的生效时间问题，实质上关系

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