论股东委托书征求制度

诸多流弊及风险，应当予以禁止。其所欲追求的便于中小股东参加公司管理的目标，通过股东书面表决制度 亦可达到；至于监督与施压公司现任经营者的功能，也完全可以通过股东“用脚投票”及公司收购制度予以实现。股东委托书征求制度实无存在的必要。
2.自由放任说
此观点基于私权自治的理念，主张一切由“市场做决定”。除履行一定的信息披露义务之外，法律不应对股东委托书征求行为作更多干预。故此说对股东委托书征求制度采取自由开放政策。
3.加强管理说
此观点认为股东委托书征求行为本身并不可怕，重点在于如何对利用此制度之征求人加强监管，例如要求其须具有相当程度之股数，且严格贯彻公开原则，让股东尽可能知悉其征求目的与内容。因此法律既不应绝对禁止，也不可自由放任，应当使股东委托书征求在有效法律规制下有序运作。
笔者认为应采用“加强管理说”为宜。股东委托书征求制度利弊俱存，其功能恰似一柄双刃剑。正如美国学者罗斯教授所说：“股东委托书的使用，如放任而不加以管理，无疑是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权；如加以适当管理，则可能成为挽救现代公司制度的利器。”因此，理应承认股东委托书征求制度的存在，但须加强法律的规制，扬其长而避其短。
中国大陆证券市场上，由于股本结构的特殊性，使股东委托书征求制度更具有存在的价值。在西方公司制度发达的国家，公司股票在市场上高效流通，一旦公司业绩不佳，其股票价格就会在市场上迅速走低，这就给其他经营者的收购(包括敌意收购)提供了契机。另外，股东为了实现自己的利益，在赋予企业经营管理层代理经营企业的同时，又建立了一整套完善的监督制约机制，防止经营层滥用权力，形成较为完善的法人治理结构，督促经营者恪尽职守。在我国，由于股票市场的先天不足，存在国家股、法人股等非流通股与社会公众流通股分割且非流通股比重过大的状况，导致了公司法人治理结构的严重缺陷。一方面，这使得公司被牢牢控制在几个大股东手中，而国有企业长期以来存在国家所有者产权虚置的现象，实质上企业经常被少数经营者控制。企业经营管理层没有任何压力，往往存在滥用经营权、损害股东利益的现象。 另一方面，由于国有股占绝对优势，中小股东的意见根本不能影响公司的决策管理，长期以来就造成了中小股东股东意识淡漠的心理，上市公司股东大会出席率的逐渐降低即为其明证。股东委托书征求制度的存在及其积极功能的发挥，对于改善我国上市公司的这种现状具有重要意义。
股东委托书征求若干法律问题研究
尽管股东委托书征求乃表决权代理行使制度的一种特殊形态，但基于其独有之特征，仍然存在许多特殊的法律问题。
一、公开原则的贯彻
公开原则是证券市场的重要原则，也是《证券法》的重要原则。美国大法官布兰迪斯有一句不断被引用的名言：“阳光是最好的防腐剂，街灯是最好的警察。”在美国，公开原则也成为法律对股东委托书征求行为规制的核心与基点。美国的股东委托书规则中，详尽地规定了股东委托书征求文件所应予记载的事项，包括：
1.有关股东提议之信息公开的规定，主要为Rule  14a-3规定委托说明书及年报之形式与内容；Rule 14a-4 规定股东委托书本身之形式与内容，以确保股东可以赞成或反对，或对不同议案分别决定。2.有关选举竞争之规定。Rule 14a-7使反对派可以获得股东名单或自行付费由公司代为发送股东委托书文件。Rule 14a-11规定费用公开之申报。3.股东提议权。Rule 14a-8规定股东之若干提议，可以由公司列入其本身之委托征求文件由股东投票。此部分常被利用为宣传少数股东之社会理念。4.防止欺诈之规定。英国、台湾等国家(和地区)的立法也均对公开原则的贯彻有所规定。
应当明确，法律强制规定公开原则在股东委托书征求中运用的意义在于：
1.让委托他人代理出席股东会议的股东，有机会了解公司的事务及股东会议案的内容，使股东虽不亲自出席股东会，仍能就议案充分考虑并加以判断及决定。这种基于充分资料所作的决定，可以加强股东权益的保障，并促进股东会功能的发挥。  
2.要求公司依规定把真实的资料充分公开出来，让股东及投资大众有机会了解公司的情况，本身就具有吓阻公司经营者违法滥权的作用，可帮助督促经营者对公司事务的忠实与勤勉。
二、禁止股东委托书的收购
收购股东委托书是有偿进行股东委托书征求的行为，即股东在委托授权征求人代理行使其表决权时，得从征求人处获得一定对价。关于收购股东委托书是否应当被禁止，有两种不同观点。否定说认为，在贯彻公开原则的前提下，股东已尽可能地获悉股东会议案的情形，股东如何判断，为股东私权行使问题，法律不宜过分干预，故不应禁止。台湾现行立法即采用了该种观点的主张。肯定说认为，收购股东委托书的行为形同公然贿选，更有引

诱股东为蝇头小利出卖投票权之忧，不利于股东权利意识的培养，因此应当禁止收购股东委托书的行为。英国及美国均采用此一主张。如美国标准公司法规定，禁止股东以金钱或其他对价出售投票权或投票股东委托书。英国普通法也禁止收受私下之对价而作一定之投票，其实质即不得出售或收买投票权。
笔者亦主张禁止收购股东委托书行为。首先，股东委托书制度只是因公司大众化后使公司仍可有效运作之不得已措施，而投票权为共益权不能与股东权分离作为转让之标的。其次，收购股东委托书行为有违公序良俗。前述案例中，中国证监会在胜利股份股东大会召开时曾发出指示，所有股东不得给其他股东以额外利益。这表明我国监管部门也有禁止收购股东委托书的立法意向。　
三、股东委托书征求人的主体资格
在一般的表决权代理行使制度中，理论及实务上均主张代理人的资格不限于股东。学者们还致力于“若公司章程规定行使表决权的代理人仅限于股东则此种条款是否有效”这一问题的探讨。在日本及我国台湾，就此问题均形成两种观点：一曰有效，一曰无效。但通常均已倾向后一种观点，即无效说。其理由正如国内有学者所主张的：“鉴于股份公司的股东人数多寡不一，在股东人数较少的情形下若将代理人拘泥于本公司股东，对于委托之股东来说未免失之过苛，且此种条款与私法自治原则不甚吻合。”但是在征求股东委托书的场合下，是否须将征求人限定在股东范围内呢？相当一部分学者认为，将股东委托书征求人的资格限于股东，违背股东委托书征求公平竞争的原则，对股东的持股比例及持股时间的限制更使原具股东委托书征求优势地位的现任董事、监事受到格外的照顾，对非现任董事、监事的征求人颇为不利，有损于股东委托书征求制度应有功能的发挥。台湾学者赖英照先生说：“限制征求人必须为股东之规定，其执行结果极可能使股东委托书沦为当权董事、监事长期把持公司权位之工具。”另外有一部分学者则主张，应当对股东委托书征求人的资格作严格的限制，其理由是：第一，股东委托书征求人一般本着影响公司经营决策甚至改组公司管理层的动机进行股东委托书的征求，存在利用股东委托书投票干扰公司正常营运甚至敲诈现任经营者及公司的道德风险；第二，公司外部非股东人士若通过征求股东委托书获得公司控制权，则其并无与公司息息相关之利益关系，往往会短视近利，仅为牟取个人私利而置公司长远利益于不顾。
笔者认为，股东委托书征求的场合不同于一般的表决权代理行使。后者中的受托人是被动获得表决权代理资格的，并不具有影响公司经营决策的目的，因而不必要求其须为本公司股东，可由股东自行选任他所信任的人充当代理人(如其配偶、子女、亲友等)。在股东委托书征求的场合下，正如前述学者所言，将存在着诸多风险。因此，法律应当区分两种不同的情况分别予以规范。对于一般的表决权代理行使，法律不应当限制代理人的资格，赋予委托人自治权利；对于股东委托书的征求人，则须对其主体资格作出一定限制，首先征求人必须具有公司股东的身份，其次是持股数量应达到一定比例，持股时间也应达到一定期间。此一立法旨趣在于一方面使具有经营管理诚意的股东(一般也是具有相当实力)能够通过股东委托书的征求进入公司管理层，对在任的经营者形成潜在制约；另一方面也可有效消弥恶意征求人为牟取私利而以低成本征得大量股东委托书，进而干扰公司正常运营情形的发生。
但是应当知道，在实务中严格界分主动征求与被动代理是存在困难的，征求人往往会以受托代理名义行征求行为之实，以规避法律监管。因此，为消减实践操作的困难，法律应规定，当非属征求的受托人代理的表决权超过一定比例，或者其接受委托的人数超过一定数量时，应当授予征求人相同的法律规范。这样做一方面是基于方便操作的考虑；另一方面也是基于风险的考虑，因为受托人此时的行为已经可以对公司产生影响。 
四、股东委托书授权的范围
第一，征求股东委托书的说明书应明确叙述所征求代理的事项，未记载于股东委托书的事项，代理人无权代理。如此规定的优点是股东权益得以保障，缺点是代理人对于股东会中的临时动议等无权代理行使表决权，这会为股东会的运作带来诸多不便，更会大大减损股东委托书征求制度的价值。故而在征求股东委托书时，一方面可以明确所征求代理的事项，另一方面法律可以列举一些事项，规定如股东在股东委托书中无特别指示或限制，征求人得当然享有代理表决权。美国即采取了此种立法取向，其股东委托书规则规定，对以下事项征求人可为全权委托：(1)征求人在征求前所不知，但却被提出于股东会的议案；(2)承认前次会次记录；(3)因候选人无法为公司服务，而选任其他已提名于股东委托书的候选人；(4)依照规

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