宪政与公民社会①Constitutionalism and Civil Society
仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。
我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。
（二）走向公民社会的初步思路
限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：
1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。
2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。
参考文献
[1] （美）阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维[M]．郑戈，刘茂林译．北京：生活·读书·新知三联书店，2001．
[2] 杨海坤.中国走向宪政之路：兼论“三个代表”理论和我国宪法发展[J].安徽大学法律评论，2001，(1).
[3] 范亚峰.百年中国宪政经验论[M]．中国公法网.2002.7.16.
[4] 爱德华·希尔斯.市民社会的美德[A].邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．
[5] 托马斯雅诺斯基．公民与文明社会[M]．柯雄译．沈阳：辽宁出版社，2000．
[6] （美）约翰·罗尔斯.作为公平的正义——正义新论[M].上海:上海三联书店，2002.
[7] 王广辉.比较宪法学[M]．武汉：武汉水利电力大学出版社，1998.
[8] 马克思恩格斯全集[M]．
[9] 蒋先福.契约文明：法治文明的源与流[M]．上海：上海人民出版社，1999.
[10] （爱尔兰）J·M·凯利.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2002.
[11] （英）戴维·赫尔德.民主的模式[M]．燕继荣等译.北京：中央编译出版社，1998.
[12] 查尔斯·泰勒.市民社会的模式[A]. 邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．
[13] 公丕祥.权利现象的逻辑[M].济南：山东人民出版社，2002.
[14] 邓正来.市民社会与国家：学理上的分野与两种架构[A].罗岗，倪文尖.90年代思想文选[C].南宁：广西人民出版社，2000.
[15] 郑贤君.宪法的社会学观[J].法律科学，2002，(3).
[16] 谢维雁.论宪政的平衡性[J].四川师范大学学报(社科版)，2002，(2).
[17] （美）斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·索坦．新宪政论：为美好的社会设计政治制度[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1997．
[18] 陈端洪．对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路[A]．罗豪才．现代行政法的平衡理论[C]．北京：北京大学出版社，1997．
[19] （意）萨尔沃·马斯泰罗内.欧洲民主史[M].黄华光译.北京：社会科学文献出版社，1998.
[20] 董炯.国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度[M].北京：北京大学出版社，2001.
[21] 王涌.宪法与私法关系的两个基本问题[A].吴汉东.私法研究[C]. 北京：中国政法大学出版社,2002.
[22] 莫继宏.社会自治与现代宪政[A].张庆福.宪政论丛(第一卷) [C]. 北京：法律出版社,1998.
[23] 付子堂.法律意识形态的演进——从马克思到邓小平[M].重庆：重庆出版社，2000.
[24] （美）贾恩弗兰科·波齐.近代国家的发展——社会学导论[M].沈汉译.北京：商务印书馆，1997.
[25] 易继明.将私法作为一个整体的学问[A]. 易继明.私法(第1辑第2卷)[C].北京：北京大学出版社，2002.
[26] 孙笑侠.法的现象与观念[M 《宪政与公民社会①Constitutionalism and Civil Society(第5页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/140690.html
我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。
（二）走向公民社会的初步思路
限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：
1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。
2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。
参考文献
[1] （美）阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维[M]．郑戈，刘茂林译．北京：生活·读书·新知三联书店，2001．
[2] 杨海坤.中国走向宪政之路：兼论“三个代表”理论和我国宪法发展[J].安徽大学法律评论，2001，(1).
[3] 范亚峰.百年中国宪政经验论[M]．中国公法网.2002.7.16.
[4] 爱德华·希尔斯.市民社会的美德[A].邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．
[5] 托马斯雅诺斯基．公民与文明社会[M]．柯雄译．沈阳：辽宁出版社，2000．
[6] （美）约翰·罗尔斯.作为公平的正义——正义新论[M].上海:上海三联书店，2002.
[7] 王广辉.比较宪法学[M]．武汉：武汉水利电力大学出版社，1998.
[8] 马克思恩格斯全集[M]．
[9] 蒋先福.契约文明：法治文明的源与流[M]．上海：上海人民出版社，1999.
[10] （爱尔兰）J·M·凯利.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2002.
[11] （英）戴维·赫尔德.民主的模式[M]．燕继荣等译.北京：中央编译出版社，1998.
[12] 查尔斯·泰勒.市民社会的模式[A]. 邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．
[13] 公丕祥.权利现象的逻辑[M].济南：山东人民出版社，2002.
[14] 邓正来.市民社会与国家：学理上的分野与两种架构[A].罗岗，倪文尖.90年代思想文选[C].南宁：广西人民出版社，2000.
[15] 郑贤君.宪法的社会学观[J].法律科学，2002，(3).
[16] 谢维雁.论宪政的平衡性[J].四川师范大学学报(社科版)，2002，(2).
[17] （美）斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·索坦．新宪政论：为美好的社会设计政治制度[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1997．
[18] 陈端洪．对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路[A]．罗豪才．现代行政法的平衡理论[C]．北京：北京大学出版社，1997．
[19] （意）萨尔沃·马斯泰罗内.欧洲民主史[M].黄华光译.北京：社会科学文献出版社，1998.
[20] 董炯.国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度[M].北京：北京大学出版社，2001.
[21] 王涌.宪法与私法关系的两个基本问题[A].吴汉东.私法研究[C]. 北京：中国政法大学出版社,2002.
[22] 莫继宏.社会自治与现代宪政[A].张庆福.宪政论丛(第一卷) [C]. 北京：法律出版社,1998.
[23] 付子堂.法律意识形态的演进——从马克思到邓小平[M].重庆：重庆出版社，2000.
[24] （美）贾恩弗兰科·波齐.近代国家的发展——社会学导论[M].沈汉译.北京：商务印书馆，1997.
[25] 易继明.将私法作为一个整体的学问[A]. 易继明.私法(第1辑第2卷)[C].北京：北京大学出版社，2002.
[26] 孙笑侠.法的现象与观念[M 《宪政与公民社会①Constitutionalism and Civil Society(第5页)》
★读了本文的人也读了：