土地使用权出让行为性质再评议

地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。[6]因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是，土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为，或者说土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议，本文并不准备对此问题进行评论。
民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起，认识到了我国土地法的发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。
三、土地使用权出让是一种（民事）法律行为
（一）从主体优位到目的优位--判断法律行为性质的标准。
根据一般法理，我们在判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实施的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上我国国有经济大规模存在的特殊国情，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过对法律部门的立法宗旨（目的）以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质。但是，我们应该注意的是，判断法律行为性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时，才优先适用目的标准。例如，政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为；如果单纯依靠主体标准是很难区分这两种行为的性质，甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断，我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的，是用于维护政府机构的正常运转，本质上是一种私利目的，因此是一种民事法律行为；而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权，以促进其优化并为经济健康发展创造条件，显属公益目的，所以应为经济法律行为。
（二）土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。
在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突，因此要判断土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。
如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。[7]经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。[8]此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式拨转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为-项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。[9]因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生。[10]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[11]当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。[12]
由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。
（三）土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现
土地使用权出让具有民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现：
1、土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发

挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。
2、土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[14]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。
3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定，土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧属于债权法的范畴。其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定，而是来源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用权的出让合同与一般的民事合

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