遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合

，这当然要求法律要有对制约性的设置，但是并非行政权力完全可以通过法律来予以制约的，因为与法律相比，“政治占有主导地位”。“政治意识不等于法律意识。政治家可能会抛弃法律，不以法律的名义去解决政治问题”。（7）权力的自我约束，还是公众意志起支配作用是权力被制约的根本，是一个认识和作为中的普遍被思考的怪圈，先生鸡还是先生蛋的问题在此被提及是因为权力被公众意志所赋予和所决定，但一旦权力产生，它在行使中是独立的和带有强制力的，权力的这一特征决定了法律的制约首先要解决的是权力必须首先带头接收这种制约，而其它公众权的设置与权力的对抗要在法律强制力之外必须是有效的，首先是法律是不是有可能产生对权力的制约机制？其次是公众权的设置形成的对抗能够排除在权力的强制力之外吗？当然，在此所做的认识上的深入是一个疑难，不过，在具体和有效性上的探讨是一种对目标的渐近。这种渐近应该是可以实现的。
立法权制约。无疑立法可以削弱，甚至消除某些行政权，但这在目前来看，仅仅是对具体的行政组织机构而言，在实质上只是对行政权力的转移，即由此一机构消弱后的权力，又被赋予另一机构。当然，也有对权力赋予中的限制，但这种限制又往往因为立法是行政机关提出，行政权对立法权的渗透的表现，在根本上是权力根据需要而设置法律，并非法律根据需要设置权力，因此，在立法上对权力的制约所要解决的根本问题是立法权的独立性，即人民代表大会制的立法权行使的独立性和行政组织立法权的独立性，必须与行政行为分开，其中有关于行政组织立法行为尤为突出和重要。“行政立法活动本质上当然不是行政机关的当然职权”。那么，立法者应该是“权力机关的授权”，（8）但这种“授权”所不能解决的仍是行政机关的自行立法，包括各级行政机构的地方性立法活动本身仍是在行政力的结构范围之内的问题，因此，有关行政权与“相对方之间行政法律地位的平等性”实现的“平衡论”，即庞德所说的“专断权力之一端与受限权力之另一端间达到平衡”，（9）能够达到的平衡设置，才是一种宪政秩序之具体所需的实际。这种平衡所实现的制约的可能在于其设置对行政机关与相对方之间，以及行政机构之间关系中对对立和统一的矛盾认识，并能有效调控。具体表现是内部分权和外部分权。内部分权指在国家机关之间职能上的权力设置，应实现制约和平衡的分配，使其独立性和相互制约性有充分的体现。但是，在这一前提下的有关行政组织立法对行政机关自身而言，仍有一个自身不能完善自身的问题存在。那么，行政组织立法权的独立性应有充分的体现，就要在立法活动中使立法职权从行政职权中划分出来，这应该也是加入WTO后所带来的迫切需要解决的有关行政行为透明度问题解决的可能方式，即只有将立法权包括行政组织的立法权独立出来，才能更有效地做到统一性，行政机关自行制定的规章只能是其内部的约束行为，设立这样的独立立法机构应该是一个最新的问题。
公众权制约。公众权即私权领域的确切构建和保护，是有效防制权力侵入的措施，同时也是对权力的制约。行政权力的自行扩张本性必须遇有确切的阻碍时才能有效遏制，行政权力的相对方实际上就是公众权的保护对象，当然，公众权在实质应是指公众个人利益和整体利益的统一，而后者则是公众对政治的参与权，这就包括民主政治条件下的公众行使权力的主要方式是对国家公务员的选举，选举权当然只是一种间接的权力，其真实性和有效性当然在于程序保证。此外，公众对行政权的行使的参予应当体现为对行政决策权的控制和监督，应当有公众参与决策的议事机构和渠道，并应赋予其否决权，这当然会对行政权的独立性和效率构成影响，但在平衡条件下的合理体现公众否决权（包括权限范围，适时运用，方式体现等），是会更有利于行政决策权的行使正确的。而公众对行政权行使的监督渠道，包括旁听，报道与传播，对行政机关决策、决定的事项、文件、资料、信息、情报等内容公开刊截，以及查阅，即允许公众对各级行政机关资料可组织查阅，（10）当然这些方式所体现的参与权和监督权只是一种外在的环境条件的制约和影响，虽然不能直接改变权力的行使方向和方式，但无疑可以使与此相抵触的权力行使受阻，从而不能形成其违反公意的完全损害后果，并将对改变、改善权力行使的方向和方式有着后续的作用。
执行权制约。执行权是行政权构成的核心部份，对执行权的确切定义以及其真实实现，是对行政权的真实合法、合规的体现。同时也应是对滥用权力有效制约的关键所在。执行权包括执法权和执行政策的权力，这两者所倚重的都是在于程序实现的合法合规，并因此而实现效率和效益。首先要解决的当然是行政主体的合法，其重要性在于对行政职责和职权的明确，这种明确有利于圈定权力范围，制止越权行为，因为行政权的权威性和强制性，使越权行为事实上缺少相对方有效的对抗，而行政权的扩张性是会不断产生越权的可能的，并且由于行政权的直接性和影响的广泛性，社会公众利益将因此受到广泛的影响，因此，对行政主体的确切划分是很重要的首问。事实上，行政权的行使在有关行政主体问题上所反映出的问题还在于传统体制的弊端，即“传统体制的最大弊端之一”是在于“集中”，（11）因为集中而无权力分配，无分配则不分职责职权，越俎代疱，欺上瞒下，相互扯皮等现象所造成的混乱，对错误后果的难究其责，往往就是因为权责不明，即“冤无头、债无主”。行政机关中国家中央机关和地方机关关系上的集中以及

机构内部各机关之间关系的集中，导致权力范围内容的定义不能明确细致，有权无责和有权无为的结合使权力在不确切之处显得无规，在确切之处又显得无力（无职责明确自然无行为主体）。而集中体现在与其它社会组织的关系时，则将行政权与社会公众权力混淆，行政权力的扩张性造成其越权而为的包揽替代，甚至是干涉和强加，社会公众权力得不到正常行使或者使这种权力被幻化为行政权成为被利用，将导致行政权力被腐蚀，以及导致公众权力被消弱、萎缩。因此，行政主体问题的核心权责分明就必须是分权的合理化和合法化。当然，这种分权在体现为执行法律和政策时应显得尤为重要和必须，而在于立法立规上的统一趋势而言，则只能是在统一原则范围内的实现，这是对接WTO透明度原则的需要。其次，对于执行权而言，执行程序的合法合规化，是实现有效制约行政权的最重要内容，因为程序实现过程就是行政权力实现的过程，程序的每一环节上的权力实现，都应当保持正确性和合规性，在这方面，最迫切需要解决的是对政策执行的“程序”，这实际上是一种将现有潜在规则公开化已变成迫切需要的问题，以及对于没有规则的空隙要及时予以补漏的问题。当然目前人们广泛关注的是对法律执行的程序问题，甚至是在这个问题还没有解决好（相当长的过程才能实现）的情况下，对有关政策的执行必须变成桌面上的公开化问题。在这里，政策的制定和执行在以往过多的只是领会为执政党的独立活动，但是，至少我国司法制在目前所确定的宪政秩序肯定了政党的活动规则必须符合法律规则，也就是在规则上将政党行为规则的“潜在性”转变为法律的公开性的必须，即“根据宪法制定政党法，对政党的组织活动进行明确规定”。（12）在这里，首先要明确的是，即便是执政党，其政策不应直接等同于政府政策。政党政策，应经合法程序，包括公意表示，才能成为政府政策，其次是政党的活动不能直接等同于政府活动，二者必须分开。当然，最后仍然是政府的政策执行规则必须进行合法程序制定、公开。WTO透明度原则所要求的义务包括对法律、法规、司法判决和行政裁定的公开及以“统一、公正和合理的方式执行”则在要求上更为侧重的是执行方式的统一，没有行政执行，无法实现这种统一；没有行政执行的规则，不可能实现统一；而对于公正和合理的执行，没有制约，无法实现和体现公正；没有公开的规则使执行者监督自己和接受监督，就无法使民意的表示找到真实的根据和有效的方式。
二、透明度与权力整合。
透明度规则下的权力分配和权力运行在阳光下将迫于“自然法则”而自行收敛、伸展和整合，“自然法则”之力是无形和外在的，但对权力的解构和结构形成更新层次深入，则是主观能动性的体现和必需。弗里德曼说：“法律规则和法律程序是权力的产物。”“这些规则和程序也限定权力并指导人的如何使用权力”。（13）但有关权力的规则，包括分配和行使的效益优化对社会公益而言，是不可能完全接受权力的这种自省的，即权力产生程序和因法律而形成的自我限制并不是其自认的可以达到“效益的优化”，必须有另一种力量来矫正和做为参照，即“规则来自社会，社会是其设计者”。（14）那么，这种来自于社会的力量的体现首先就应该是透视在先，对权力的整合的必须和可能都是因为透视权力的目的以及作用是制约、调整，使其不违背社会公意，对大多数人的利益起良好的维护作用。因此，社会的这种“设计作用”的规则是先要进行探讨的，其次才是如何“设计”。WTO的“透明度”原则，并不是一种抽象的基本规则，而是贯穿于整体规则体系的始终，即在双边和多边协议中的成员权利和义务的体现中，具体规则对成员的要求，首先就是其行为每一步骤都必须是可预测的，可知晓的，前后一致的（可遵循的）。1994年乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件第4条称：“WTO协议必须作为一个整体予以开放，供所有参加方依照协议第十四条以签字或其他方式接受”，协议的“开放”即是一种“公开”的“透明度”。同样，对成员们内部权力运用中有关政策，对外贸易措施的制定，都要求“公开”，如有关“实施卫生和植物检疫措施的协议”附件，“卫生和植物检疫法规的“透明度”第2条中有关各成员对“卫生或植物检疫法规的公布”，要求在“开始和生效之间的合理的时间间隔”，是因为要让出口成员，按照对方公布的法规要求，调整其产品和生产方法，以适应

《遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合(第2页)》