遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合

透明度问题实际上最主要是对“自由裁量”的行政决策权的透视。点似乎是不易看清的，点就是点，但点不是黑洞，也不是“暗箱”，那么，点以收敛的引力或张力的规则就决定了点的属性。因此，有关对“统一审议机制”的设计，即对有关“贸易的规范性文件和具体的行政决定措施，以及司法判决”，建立与“WTO贸易政策评审机构相类似”的（18）对应机构，使上述行政决策所做出的决定，具有统一性和有益性就成为心要。所谓有益性是指能够使行政决策者不致于因决策而使自己及其所代表的公众利益受损，这是控制点的张力，即定位了权力导向的表现。而对于具体的行政行为，在可纳入法律范围、监督以及必要的救济。做为

对区域内的有效控制，就能对点的不定性进行固定。当然，透明度原则所要求的“公开”，除对法律、行政法规、规章公布和“普通行政规范性文件”的公布外，对行政措施及执行程序的公开，即“对行政实际做法或者行政惯例”（19）的公开是因为WTO透明度原则要求将此纳入审查机制。但问题的另一面是，就即便是对法律所确定的行政行为，其“实际做法”不是没有其“实际”的余地的，也就是行政程序的不足和有效性的限制所造成的空隙的存在，使得被审查出不合规的可能性很大，也就是在“统一性”和“规范性”上，“实际做法”所出问题将会很多，更何况在法律规定的范围以外的“惯例”通行空间的广大。如在有关行政审批一贯制上，所有问题不是在于这种审批制度不透明需要消除，而是在于行政首长意志决定一切的随意性不被规范。而在有关要求政府职能转换的问题上，政府职能不再是“守夜”式的对微观经济活动的参予，政府变成亲市场政府是在宏观经济管理上的加强，而对市场具体管理作用应予减少，这是一种对行政权力而言的区域边界的重新划定，这种划定实际上是使权力集中的点的收敛的有效更被体现，即对引力和张力的限度的明晰就是对其有效的体现。当然，关于政府治理的观念由以政府为中心，转变到以公民为中心，则是透明度所要求的政府的法律、政策公开的目的之所在，公开的目的就是要求公意体现其作用，这应该是一种关于小政府的高效，即点的表征，与其权力的有效面，即公民做为权力的产生的根源的展现，是被适时地表现出其相互关系的正确性揭示，以及这种关系被适时地要求的迫切。
2、行政权力的结构。
结构不能被认为是一种机械的建构和静态的僵化，而应该在相互的衔接中形成运行机制。并且，这种机制的结构本身也是在发生变化的，即“行政法机制在很大程度上取决于人们的自觉建构与重塑。”这种机制所具有的“回应特质”，是对公众、政府和社会的“适应”，“都必然要自觉地或不自觉地遵循特定的价值取向，选择一定的运作机制，具备相应的调整功能”。（20）行政权力当然要在已有的行政法轨道上运行，还包括这种法轨所形成的社会价值取向带来的约束，即公众、政府和社会需要的适应，是一种更具宽带性的无形之轨，但是，这种法轨和其形成的趋向性约束却又是行政权力作用的结果，对行政权力运用的有益性需求的实现，不仅仅是在于对其形成的制约，而更重要的是使有益性被激活从而发挥出其正向极值。那么，有关对行政权力结构形成的机制的建立，首先应从其配置上找到合理性，其次才是对有关行政权力合理配置后形成的组成部份之间的相互作用并因种作用而形成的整体效应的有益性进行分析，因为孟德斯鸠所说的“以权力制约权力”的实现就应该是这种权力配置的合理性与权力运用的有益性的合二为一。
（1）行政权力的合理性配置的可能。
合理性的“模糊”似乎只存在着对其实现的可能性探求，但这种对相对条件的概念界定本身就是一种有关于互动的相互影响和相互作用的准确性体现。行政权力产生于“国家权力机关的授予行使的权力，但这种权力仍然受制于其赖以生存的物质生活条件”。（21）社会物质生活条件所表现出的社会利益集团的价值取向是在变化的，而国家权力机关的“授予”就不能不变，增、减以及变换的调整都是必须的当然。有关行政权力的合理性配置在认识上的开始，应该是对“授予”对象的清晰，也就是对有关行政主体的认识。在此，究竟是以行政权力的不同属性而确立（或设立）行政主体，还是以行政主体的存在来构成行政权力？这实际上涉及的仅只是国家做为行政权力的最主要主体在被“授予”权力后进行权力分配（分解）的问题，那么得出的结论是权力设置主体。因为根据不同标准对行政权力的划分，既是国家最高行政权力整体作用发挥的需要，那么对行政权力进行分解而设置其承接主体（设立行政机构）是行政权力合法性缘由（被国家最高权力机关授予）所决定的，这就当然避免了有关权力的扩张中的自由向度产生的侵害，即对行政权力相对人的不利影响是不可纠正的是权力自省所决定的认识，也就是说有关权力分解的配置始终是根源，配置的合理性可解决权力的自我扩张中的制约需要,即对限度带来的约束来自于设置权的初始规范,而对权力的使用得当(不被滥用)同样可由设置中的“权力制约权力”来予以实现。有关行政权力的分配和构成所形成的良性机制相对于WTO透明度原则来说，首先是需要透视对象的明晰，其次是这种明晰应保持在一个动态过程中，即行政主体的作为如果是一个从决策开始，到执行程序以及最后结果形成的持续过程的话，那么这一过程的明晰性保证应该体现为它是有序的，可被审视的和可被遵循的。A、以内容确立的划分行政权力的标准，对行政权力配置合理性的影响。行政事权、财权和组织人事权的分类，是一种“纵向行政权分配”。其核心在于“事权”是“设定行政权的基础”。（22）首先行政事权是行政权的伸延边界，与公民权相对而言可明确其范围，是制约形成的一方面的可能性体现。公民权对行政事权的制约，在透明度原则的要求下，应表现为做为行政权力相对方应有的行政救济保证（可申诉的，可要求复议的法定渠道设定）。因此，对有关加入WTO对与贸易有关的行政措施承诺予以公布，并不仅仅是在于立法所明确的法定行政行为方式，而是在于“具体的行政行为方式”。这必然是一种对规范形成的规范（制约），而有关“加入议定书”承诺要求设置法律咨询点，则不仅是在于对国内的透明度，包括WTO对通知的要求的WTO体制内的透明度，是行政事权所必有的规则。我国加入“议定书”在履行200多项通知义务的同时又附加了19项通知义务，更由于象“即时通知”或“实时通知”的义务要求，是行政事权设定的具体要求，并因这种要求而形成制约。其次，对于行政财权而言，其权力范围中的“征收和使用税款、收费和借款”（23），在权力被体现时多为对制度和规章、计划的遵从，所需要的是在对行政行为的复议和司法审查机制建立方面的完善，政府采购和行政合同也属于其行政财权的体现，同样应受透明度原则的制约。同样，组织人事权在“设置行政主体或行政主体设置行政组织、行政机关和管理公务员的权力”（24）上，更直接体现了行政权力配置的合理性需要不断地加以接近。在对中央和地方权力关系上，“法律规则的层次不明”，中央与地方在制定规章时“冲突”的发生，“与贸易有关的法律和政策不统一”，（25）是有关行政权力配置中需要解决的“系统有效”问题，即在层次上，部份与整体的关系上，部份与部份之间的相互关系人，并不是单向的划一而能解决的，而是在于对相关性和独立性的统一，是同一性和特殊性的统一的实现。这当然是需要很大努力的，目前最关键的是在于清理、修改、废止有关制度、规章的存在的冲突，不统一之处。以行政权内容为标准来划分行政权类型，在实现对行政权力的合理性配置上，这种纵向性是一种脉络明晰的途径。B、以性质和形式为划分标准对行政权力配置合理性的构成。以性质为划分标准，即将行政权划分为“决策权、执行权、监督权和咨询权”，以及以形式为划分标准，即将行政权划分为“立法权、行政计划权、行政调查权、行政处罚权、行政处理权、行政许可取、行政强制权、行政合同权和行政指导权”（26）应该是一种横向的权力分配结构。当然在形式和性质之间存在着交叉，因此作为行政主体的设置，即权力分配的结果应该是由几种标准确立。用有序和有益有效的标准来对权力进行分配，当然仅只

是一种功效观念，不涉及实际利益的决定因素。这种分配应该是在利益的决定因素确立清楚后的做法，那么，做法本身应该是一种客观需要，剩下的就只是怎样做到更好。横向的权力分配结构所要求的第一是权责分明，第二是互相衔接、配合，要避免的是互相干扰，环节脱离。对WTO透明度原则的接受所要做的核心就是有规有矩有序本身就是一种约束，有效则是有序运行的目的和结果，有序更应该是可重复的，一种连续的过程。行政行为本身不可能只是一次性的，有规有钜的行为是相对于其行为对象而言的公平、公正以及合理，即同等条件下的照此办理，显然不能产生这种程序化“公式化”的做法会对行政主体产生具体的利益的想法，即行政主体不能为自身谋利而“行为”，若能舍此，对程序的要求，对透明度的接受应该是行政主体和其行为相对方共同的追求，但问题是权力本身会滋生腐蚀是不可避免的，那么，至少在对权力分配时就应该考虑到尽可能防止这种腐蚀，而横向的分配结构所能带来的最大功效在于互相牵制的形式，互制互动是必然的需要。首先，行政立法权和行政决策权等权力与长官司意志之间的关系，要解决的是长官意志与社会公意之间谁服从谁，以及怎样服从的问题，对于前者是不言而喻的。但在怎样服从的问题上，不可能不发生的是长官之所要有“自己的意志”，而不是公众的意愿，问题就在于权力分配所形成的“权力的拥有者”概念所产生的离间。社会公众意志被替代而不是被服从的现象，也只有在透明度原则下才能使这种被替代所形成的离间能被及时发现，只有及时发现才能及时纠正，也只

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