遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合

应被更进一步了解的是具体条件下的需要。因此，有关行政权力配置的合理性表现在具体上应该体现“各行其是”，即避免相互干扰，保持其独立性，在这里，有关行政处罚的决定权与执行权的分离，就是最好表现。当然，不仅仅限于此。显然，这种机制的形成是在于对行政权力分配中相互制约的考虑。B、扩展式博弈。（45）显然，有关于个体之间不可能是信息完全隔离的，双方以及第三方等参加的有关于一个行为（从决策到执行，以及结果的形成，对结果的反馈）是存在着相互的依存关系的。各方的决定和行动，在考虑可能的后果情况下，必然要选择一个最佳的行为方案，因此，对于行政权力的分配，必然要求的是各方之间的互相依存中的牵制关系不可能只是独行其事。这也就是如在有关行政立法中中央和地方之间的关系，不能只是单纯强调集中和服从，因为政策的不透明，必然造成执行的不可能。同样，在行政机构之间，各部门之间的独立行为，对形成的一个结果而论，要考虑后果的原因是在于，没有配合以及对于独自行为可能造成的对后果的影响的牵制的话，这种有关权力配置的合理性是不存在的。C、信息不对称与告之和重新协商。（45）信息不对称是对于行政主体以及相对方客观存在的。信息不对称必然导致行为决策及行动之间关系的偏差。纠正是在于对信息的告之和在信息知悉被调整后的重新协商。矫正行为是行政救济被设置的必然，但矫正不仅仅是发生在后果形成之后，更应该是在对后果形成的过程中的需要，在行政权力的配置中，这种不断地依靠对信息的了解来决定行为方向和方式的过程的形式，是需要认真考虑的。当然，这种过程，在实际中的存在的必然，即所谓“看菜吃饭”的做法是客观的存在，但在机制构成上做到先行的考虑，则是为有序和有益而有的设置。这也就是所谓整体性和统一性问题，如WTO所要求的“有关或者影响货物贸易和服务贸易的实施程序都要达到公正合理的水准，这个范围实际上已经接近于覆盖全部行政管理的各个领域”，（46）“公正合理的水准”必然是“各个行政管理部门”协调一致的行为才能成就，而所谓“协调”本身即是一种对信息不对称条件下的不断改进，从而调整以达一致的过程。D、信号显示，信息甄别（47）的需要所要求的正确推论。不能假定在信息不对称条件下的积极披露和获取信息都是可靠的，因为对于“不可核实信息”，则只能通过对“个体所采取的行动来揭示”。（48）在这种条件下有关对行政权力合理性配置的模型应有的博弈，是在于对信息甄别机能的设置，设置本身应该是包含于机制之中的。那么，对于行政公开的需要所要求的开通甄别信息渠道是极为重要的，刊截、查阅等，是一种对行政主体之间行为信息的获取方式，这也正是透明度原则所根本要求的，当然，行政主体内部之间的监督机制，上极机关与下级机关之间，各部门之间的监督机制，都应建立一种公开的程序，以确保监督的有效，而不仅仅只是有这种监督机制（机构）的存在。E、嵌入博弈。（49）对于行政主体所构成的整体行政权力运作机制而言，应该是对于行政主体相对方的个体行为的一个层次的递进不断被扩大的过程，对个体的有关行政行为，是需要在权力配置上以博弈的机制来达到有机性的互动，但这种小的博弈是不断地被嵌入到不断扩大的博弈之中的，这当然很明显，然而对于均衡实现的求解，则是很复杂的。不过也不是完全不可能具体化。对于从中央到地方的行政权力配置，要做到统一和不冲突，不仅仅是“不抵触”。“法律保留”（50）对“空白地带”的“

保留”和未设“保留”的“灰色地带”，在对权力配置的设计上，都应以博弈形成的制约和激励均衡来充实。处罚和执行“一条龙”的权力配置是没有形成博弈，处罚执行“统一和分离相结合”的有效，才是博弈，但这只是一个层次，整体性要求的是不断地嵌入到一个大的博弈之中。
具体化表现之二：规则。没有规则，对行政权力的合理性配置是无法体现的，因为权力分配再合理，也仅只是一个始点。规则是延伸，扩展和实现这种合理性的保证。A、内部规则与外部规则。（51）内部规则即：“平等适用于所有人的普遍正当的规则”，而外部规则是指“支配--组织的行动”，“只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则”。（52）做这样的划分对于行政主体的权力配置而言，就在于一般的普遍规则是可明文公布的，而特殊规则只对特定人适用的规则，是不可明文规定，即行政长官的意志所决定的，但这种决定如果没有规则，“透明度”是无法达到的。在实际意义上，后者要比前者困难得多，并且这种困难因后者的大量存在而尤显突出。WTO透明度原则所要求的对“惯例”的公布公开则是对此所指。B、未阐明的规则与阐明的规则。（53）在内部规则中，基“普遍适用”性并不排除有尚未“阐明的规则”，即并未制定的法律。但未阐明的规则同样在指导人的行为。这种规则的存在和被意识，应该是我们对法律文化、背景和社会经济生活、政治生活进行梳理的理由，从而找到那种对可阐明规则的正确表达的方式和形式。因为“法律往往是相对长期稳定的社会规范，与法律条文并不等同，有时甚至完全没有或无需正式条文的规定（习惯）。”（54）但这种“习惯”与“外部规则”（惯例）不同，前者是被不特定的所有的人所遵从的，而后者只是指对特定的人适用，由行政命令等形式决定，是这种做出决定的“惯例”。当然，法律不是规则，规则是“法律的主要构成要素”，（55）因此，我们不能误解“透明度”问题要解决的是对所有规则予以立法，这是不可能的，但对法律条文之外的规则进行梳理，并“认真地对待”，是当务之急，当务之需，当务之要，是通过对行政权力的合理性配置，而用权力来完成的，这就要求这种配置本身应该带来对规则的需要和认真对待的态度，只有规则被建立，被遵循，秩序才会形成，才会真正地做到行政公开，否则是不敢于“透明”的。
具体化表现之三：调整。行政权力本身是内涵变化的，在一定时期的整体性稳定，并不是指行政主体的稳定不变，这是误解。因为不是行政主体产生行政权力的分配，而是行政权力的分配决定行政主体。因此，对权力的运用不当，应有的后果是调整（如果是符合规则的运用所导致的后果），即对权力分配的调整，是使其找到更能有效运用权力的主体，政企不分，政事不分，政群不分现象所导致的权力分配的调整，是对权力“缩水”使然，使其行政主体更明晰和准确。对以往过分集中的权力分配所做的调整（权力分解），是形成博弈的运行机制的需要。“中国社会结构变迁中面临着主体再造”。（56）
三、结束语。
WTO透明度原则所要求的政府行为自我尺度和自行规范是一种外宽内紧的要求，行政权力的配置合理性本身就是一种对权力运用的优化，而这种对优化的选择本身是没有最佳标准的。现实存在的行政体制的种种弊端所带来的紊乱，使困难更加突出，因为以往那种依靠权力的权威来掩饰的“暗箱操做”将被揭开箱盖，错误和过失都将付出代价，那么，如果有关对权力进行制约仅仅只是消极的防止，而对权力的配置进行整合所要达到的积极作用应该是目的的话，本文对这种整合的可能和应有表现（所要达到的效果）进行的探讨应该是一种积极的努力，但不可避免的是有关于即时之需和及时改进的欲速难达，这更加表明这方面的工作的拓进的迫切性。


二００三年二月十五日


注释：
〈1〉参见《加入WTO与中国行政法的任务》杨解君 《中国法学》2000年第6期P2
〈2〉参见[英]M·J·C维尔《宪政与分权》苏力译 生活·读书·新知三联书店 1997年版 P98
〈3〉参见《法与国家的一般理论》[奥]凯尔森著 中国大百科全书出版社 1996年版P214
〈4〉见前注〈3〉
〈5〉参见《现代化与法》川岛武宜著 中国政法大学出版社 1994年版 P232
〈6〉参见《论行政权》应松年 薛刚凌 《政法论坛》2001年第4期 P55
〈7〉参见《论政治法治化》赵震江 付子堂 《中外法学》98年第3期 P29
〈8〉参见《依法行政与行政立法》刘萃 《中国法学》2000年第2期 P88
〈9〉《现代行政法学与制约激励机制》罗豪才 宋功德《中国法学》2000年第3期 P83-84
〈10〉参见《论行政公开原则》吴建依 《中国法学》2000年第3期 P93-94
〈11〉参见《行政主体研究》张树义 《中国法学》2000年第2期 P84
〈12〉参见《论宪政秩序》朱福惠 《中国法学》2000-年第3期 P66
〈13〉《法律制度》弗里德曼著 李琼英 林欧译 中国政法大学出版社 1994年版 P197
〈14〉见前注〈13〉
〈15〉《自由的法》[美]罗纳德·德沃金著 刘丽君译 上海人民出版社 2001年版发P20-22
〈16〉参见《加入WTO与中国行政法的任务》杨解君 《中国法学》2000年第6期 P10
〈17〉参见前注〈6〉P59
〈18〉参见《WTO对中国行政法治建设的影响》石佑启 《中国法学》2000年第1期 P18
〈19〉参见《WTO协定国内实施问题》于安《中国法学》2000年第3期 P10-11
〈20〉参见《现代行政法学与制约、激励机制》罗豪才 宋功德 《中国法学》2000年第3期 P77-78
〈21〉参见《论行政公开原则》吴建依 《中国法学》2000年第3期 P91
〈22〉参见前注〈6〉 P57-58
〈23〉参见前注〈6〉P57
〈24〉参见前注〈6〉P57
〈25〉参见《“WTO与中国行政法的改革”国际研讨会综述》、《中国法学》2000年第5期 P179
〈26〉参见前注〈6〉P58-59

《遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合(第6页)》