全面修改抑或部分修改—— 十六大后现行宪法修改的思考

知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知”。[49]这种无知决定了我们不可能设计出一个十全十美的世界。“人决不可能攀登得比他并不知道要去的地方高。”[50]
人类有限的理性能力，不可能做到事事深思熟虑。人类的文明（包括宪政文明）发展到今天，并不是一个独立于自然和社会的心智设计的产物。人的理性和心智原本也是进化的产物。在人世间，没有一个人可以跳出他所生活的社会，高悬空中俯视大地，洞悉全社会的所有情势并做出周详的规划。唯理主义的全面

修宪主张，恰恰忽视了这样一个致命的实事。迷恋于理性万能，只会坠入浪漫主义的云端。如果我们坚持凡是没有经过理性设计的制度和规则都是不能被证实的，并进而根据是否是理性设计的产物而否认他们的合理性，剥夺他们生存的权利，其结果必然是从宪政设计的雄心出发，戕害无数宪政建设的隐形的社会内生的资源。这正是全面修宪对中国宪政建设的根本危害。
（二）宪法修改的内容和规范设计
八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[51]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。为此有学者认为应该在宪法中取消有关经济具体政策的规定。究竟什么内容应该写进宪法，学界意见不一。蔡定剑针对时弊明确指出，从宪法精神上说，宪政的目标是保障公民的基本权利，但保障公民权利要从规范限制政府权力入手。所以，“如果说宪法只规定一项内容，那就是规定政府权力的范围、国家机关的设立、组织及权限，以及各国家机关之间的关系。如果宪法要规定两相内容，那就是规定公民享有的基本权利。如果宪法还有第三项内容，那就要规定怎样保障宪法实施、宪法实施的途径和程序。”[52]我们也认为，宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。因此，像童之伟教授所说的那样，启动宪法解释制度，在改革开放的精神指导下对之加以扩大解释，比较可行。[53]鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[54]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。
1、公民权利的宪法修改
多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权宪章与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[55]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[56]
第一、关于财产权利宪法保护的完善
在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。
首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥削的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。
其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该含概这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。
最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。
第二、关于迁徙自由权利的宪法保护
从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。[57]五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[58]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[59]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。
2、国家制度的完善
在十六大报告中，江泽民指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色

社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。江泽民还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[60]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。
第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[61]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。
第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实

《全面修改抑或部分修改—— 十六大后现行宪法修改的思考(第4页)》