法律运作背后的潜规则研究
们在面临各种行为方案选择时，总是倾向利益最大化的方案。人们的这一特性在经济学领域被称为经济人。这一概念已成为经济学的基石，毫不夸张地说，经济学理论都可追溯到经济人假设上。在经济学领域取得极大成功的经济人概念引入法学分析法学问题早已不是新鲜的事。六七十年代科斯在如今被引用多论述少的经典文献《社会成本问题》提出的科斯第一、第二定理标志着经济人假设被引入到法学中。其实，作为规范社会生活的法律规范要求人们“应当如何”的规则，经济学是研究人们实际如何，经济人假设是在观察大多数仍然人行为后所作的“实质性”概括。一个是研究现行规则及其改进，一个是研究现行行为及其随规则变化约束条件变化的规律。人们的实际行为影响到规则的制度并为如何制定规则提供可靠的实证规律，规则则保障人们正常的行为不受外来因素干扰和破坏，行为与规则息息相通，互为互动，用于研究行为的假定同样适用于分析规则。正如考特所说，我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反映行为的基本范畴，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大，对法律的经济分析就有多大范围。[5]（P13）所以，追求利益最大化不仅在经济领域存在，在法律领域中同样存在，追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标。表现在法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案，总想享有更多的权利并力图摆脱义务，逃避法律责任。
然而，抽象的法律只概括普遍的社会关系，对千差万别的具体的、特殊的社会关系始终无法囊括，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[6]（P58）抽象的法律规则对具体的权利义务而言总是显得拙劣和粗糙，界定法律主体的具体权利和义务是法官的责任。在法律框架下的法律主体的权利和义务并不是十分明晰和清楚，只有将普遍规则应用到具体个案，当事人具的权利和义务才能真正确定。在适用法律过程中，法官选择的法律条款和自由裁量幅度对当事人而言意味着可以享有多少权利和承担多大的义务。如果当事人能影响法官选择法律条款和自由裁量朝着有利于自己的方向，就可以获得更多的法律权利，甚至法外利益。所以，法律的适用给当事人留下了实现利益最大化的空间。法律主体在追求利益最大化行为的驱使下，总是想方设法影响法官审判案件，希望法官选择对自己有利的法律条款和作出有利于自由裁量。对当事人而言，影响法官断案的手段是层出不穷的，行政干预、权力寻租、托人情、找关系、金钱美女贿赂等形式的潜规则便渗到法律的运作当中，影响着法律的正常运作，使法律的适用走了样。
二、潜规则的制度性消除
前文指出，潜规则影响法律正常运作源自司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最大化，追求利益最大化是人的恒常特征。如果不是戴有色眼镜来评判，这一特征无可指责，它符合人的理性化行为。这样看来，祛除潜规则关键在于改进和完善我们的司法体制，“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果司法的运作完全有能力抵制潜规则入侵，保持法律的封闭运作，潜规则就难以入侵。目前关于司法体制的改革著述颇多，涉及法院人事、经费、法院设置等外部改革，也包括法官、院长、审判委员会、合议庭法院的内部改革。最高人民法院还制定了五年改革纲要，指出改革要坚持以邓小平理论为指导，以建设社会主义法治国家为指针，以实现司法公正为目标。统观司法改革的各种论说和法院的态度，都意识到司法体制的改革有助于纠正司法不公、司法腐败，改革迫在眉睫，并为此设计了各种各样的具体方案。在我看来，司法的运作要摆脱行政化的方式从外部上须确立独立的司法体制，内部真正落实法官责任制，惟此才能消除潜规则的入侵。
（一）独立司法体制有助于抵御来自外部的潜规则渗透。司法独立的要义在于立法、行政、司法三权分开行使并相互制衡，其思想基础是国家权力容易被滥用，有损社会公正，需要以权力约束权力。的确，国家权力集中在某个机关容易产生暴政，公民的自由和权利将不复存在，确保社会正义不受侵害的唯一办法是行使国家权力的机关之间互相牵制，尤其是正义最后屏障的司法权行使不受任何机关和个人干涉。在我国，关于司法独立的问题在最近几年才被提及并迅速成为司法改革的热门话题。对如何建立独立的司法体制大多数观点持法院的财权、人事权应独立于地方政府，在全国建构起从中央到地方的垂直司法系统。这样的看法并不无当，但只涉及了司法权与行政权独立的一面，对司法独立的另一面即司法权与立法权的独立问题却鲜有提及。即使提到，要么含糊其词，要么还是坚持法院由人民代表大会产生并对其负责，接受人大监督的论调，没有明确提出司法独立还应包括与权力机关的独立。“权力机关对法院的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督，也是保障司法机关独立公正行使权所必须的，甚至可以说是我国司法独立的内容的组成部分。”[3]（P118）有的学者甚至还提出了有限独立的司法体制，使司法机关从属于国家权力机关，对其负责，受其监督。[7]对这些论点我们可以解读为权力机关拥有法官的任命权和罢免权，法院和法官的审判工作受权力机关的监督，司法机关在权力机关的监督下才能独立行使司法权。很难想象，权力机关决定法官的任免并监督司法机关的运作这一制度设计能使司法独立运作，权力机关不是抽象的概念，而是由具体机构和人员组成，具有部门利益和个人利益，尤其是目前我们的人大代表大部分又是行政机关人员这一事实的情况下，权力机关本身又与行政机关有千丝万缕的联系，在司法实践中时常发生打着监督旗号行干预司法之事。即使抛开行政机关及行政长官干预司法运作，权力机关在这样的制度下同样地可以很方便地干预司法运作，难怪我国司法独立有有限独立说。
之所以在论及司法机关与权力机关关系时要么回避，要么持有限独立的原因在于我国宪法规定法院由权力机关产生并对其负责。在这一框架下，无论在理论上还是实践中都无法突破出司法权独于与立法权现状。对于这样的制度设计，出于主权者认为国家主权是一个整体，不能按孟德斯鸠的“三权分立”理论把国家权力进行分割，“三权分立”是资产阶级的民主，而不是人民的民主，担心把国家权力分为相互独立的三部分有碍于人民民主的实现。恰恰相反，暴政往往是权力过于集中的结果，现代民主国家不可能
在目前，潜规则能够从外部轻松地渗透到司法运作中，与司法不能独立于立法权有很大的关系，地方政府部门往往借变相的人大监督干忧法官的审判。一些地方长官在涉及到本地区、本部门的利益的案件中，往往可以通过案件协调会、通气会等形式指使法官按会议的决定审理案件，甚至地方官员个人也可以直接授意法官按其意志来审判，受制于人大的法院很难按法律的运作方式把握案件的审理。独立的司法体制可以改变司法行政化运作的现状，也是抵御潜规则入侵的重要途径，使法官可以在没有压力的环境完成法律的适用过程，堵住潜规则入侵的突破口。
（二）落实法院独立审判权和法官责任制有助于从法院内部消除潜规则的影响。我国诉讼法规定，人民法院审判案件不受任何组织、团体和个人干涉，由此确立了法院独立审判的原则。但对于承担具体审判工作的法官在审理案件过程中是否也排除任何组织、团体和个人的干涉却没有明文规定，按照 《法律运作背后的潜规则研究(第2页)》
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然而，抽象的法律只概括普遍的社会关系，对千差万别的具体的、特殊的社会关系始终无法囊括，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[6]（P58）抽象的法律规则对具体的权利义务而言总是显得拙劣和粗糙，界定法律主体的具体权利和义务是法官的责任。在法律框架下的法律主体的权利和义务并不是十分明晰和清楚，只有将普遍规则应用到具体个案，当事人具的权利和义务才能真正确定。在适用法律过程中，法官选择的法律条款和自由裁量幅度对当事人而言意味着可以享有多少权利和承担多大的义务。如果当事人能影响法官选择法律条款和自由裁量朝着有利于自己的方向，就可以获得更多的法律权利，甚至法外利益。所以，法律的适用给当事人留下了实现利益最大化的空间。法律主体在追求利益最大化行为的驱使下，总是想方设法影响法官审判案件，希望法官选择对自己有利的法律条款和作出有利于自由裁量。对当事人而言，影响法官断案的手段是层出不穷的，行政干预、权力寻租、托人情、找关系、金钱美女贿赂等形式的潜规则便渗到法律的运作当中，影响着法律的正常运作，使法律的适用走了样。
二、潜规则的制度性消除
前文指出，潜规则影响法律正常运作源自司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最大化，追求利益最大化是人的恒常特征。如果不是戴有色眼镜来评判，这一特征无可指责，它符合人的理性化行为。这样看来，祛除潜规则关键在于改进和完善我们的司法体制，“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果司法的运作完全有能力抵制潜规则入侵，保持法律的封闭运作，潜规则就难以入侵。目前关于司法体制的改革著述颇多，涉及法院人事、经费、法院设置等外部改革，也包括法官、院长、审判委员会、合议庭法院的内部改革。最高人民法院还制定了五年改革纲要，指出改革要坚持以邓小平理论为指导，以建设社会主义法治国家为指针，以实现司法公正为目标。统观司法改革的各种论说和法院的态度，都意识到司法体制的改革有助于纠正司法不公、司法腐败，改革迫在眉睫，并为此设计了各种各样的具体方案。在我看来，司法的运作要摆脱行政化的方式从外部上须确立独立的司法体制，内部真正落实法官责任制，惟此才能消除潜规则的入侵。
（一）独立司法体制有助于抵御来自外部的潜规则渗透。司法独立的要义在于立法、行政、司法三权分开行使并相互制衡，其思想基础是国家权力容易被滥用，有损社会公正，需要以权力约束权力。的确，国家权力集中在某个机关容易产生暴政，公民的自由和权利将不复存在，确保社会正义不受侵害的唯一办法是行使国家权力的机关之间互相牵制，尤其是正义最后屏障的司法权行使不受任何机关和个人干涉。在我国，关于司法独立的问题在最近几年才被提及并迅速成为司法改革的热门话题。对如何建立独立的司法体制大多数观点持法院的财权、人事权应独立于地方政府，在全国建构起从中央到地方的垂直司法系统。这样的看法并不无当，但只涉及了司法权与行政权独立的一面，对司法独立的另一面即司法权与立法权的独立问题却鲜有提及。即使提到，要么含糊其词，要么还是坚持法院由人民代表大会产生并对其负责，接受人大监督的论调，没有明确提出司法独立还应包括与权力机关的独立。“权力机关对法院的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督，也是保障司法机关独立公正行使权所必须的，甚至可以说是我国司法独立的内容的组成部分。”[3]（P118）有的学者甚至还提出了有限独立的司法体制，使司法机关从属于国家权力机关，对其负责，受其监督。[7]对这些论点我们可以解读为权力机关拥有法官的任命权和罢免权，法院和法官的审判工作受权力机关的监督，司法机关在权力机关的监督下才能独立行使司法权。很难想象，权力机关决定法官的任免并监督司法机关的运作这一制度设计能使司法独立运作，权力机关不是抽象的概念，而是由具体机构和人员组成，具有部门利益和个人利益，尤其是目前我们的人大代表大部分又是行政机关人员这一事实的情况下，权力机关本身又与行政机关有千丝万缕的联系，在司法实践中时常发生打着监督旗号行干预司法之事。即使抛开行政机关及行政长官干预司法运作，权力机关在这样的制度下同样地可以很方便地干预司法运作，难怪我国司法独立有有限独立说。
之所以在论及司法机关与权力机关关系时要么回避，要么持有限独立的原因在于我国宪法规定法院由权力机关产生并对其负责。在这一框架下，无论在理论上还是实践中都无法突破出司法权独于与立法权现状。对于这样的制度设计，出于主权者认为国家主权是一个整体，不能按孟德斯鸠的“三权分立”理论把国家权力进行分割，“三权分立”是资产阶级的民主，而不是人民的民主，担心把国家权力分为相互独立的三部分有碍于人民民主的实现。恰恰相反，暴政往往是权力过于集中的结果，现代民主国家不可能
建立在权力集中的基础上，政治文明的国家必须使国家权力有所分工，把国家权力分为立法、行政、司法三种权力并交由不同的机关行使，在他们之间设计相互独立、相互制衡的运作方式正。实际上，我国宪法并没有规定权力机关高于司法机关，司法权不能独立于立法权。只规定司法机关由权力机关产生，对权力机关负责，接受其监督。其立法精神的真实含义应是立法权和司法权是两种相互独立、相互制约的权力，人民代表大会监督法院不能理解为干预法院的审判，法院对人民代表大会负责也不能理解为在人大的领导下开展审判工作。人大的监督权恰好体现了立法权对法院正确行使司法权的督促，防止司法权的滥用，把人大的监督理解为司法独立的组成部分和有限司法独立实乃误读宪法精神所致。所以，建构独立的司法体制应包括司法权独立于行政权和立法权两方面，司法权只独立于行政权对于真正意义上的司法独立还是不够的，在立法权和司法权独立问题上纠缠不清，或主张有限的司法独立都不可能建立起真正意义上的司法独立，司法独立的本意还应包括立法权上的独立。
在目前，潜规则能够从外部轻松地渗透到司法运作中，与司法不能独立于立法权有很大的关系，地方政府部门往往借变相的人大监督干忧法官的审判。一些地方长官在涉及到本地区、本部门的利益的案件中，往往可以通过案件协调会、通气会等形式指使法官按会议的决定审理案件，甚至地方官员个人也可以直接授意法官按其意志来审判，受制于人大的法院很难按法律的运作方式把握案件的审理。独立的司法体制可以改变司法行政化运作的现状，也是抵御潜规则入侵的重要途径，使法官可以在没有压力的环境完成法律的适用过程，堵住潜规则入侵的突破口。
（二）落实法院独立审判权和法官责任制有助于从法院内部消除潜规则的影响。我国诉讼法规定，人民法院审判案件不受任何组织、团体和个人干涉，由此确立了法院独立审判的原则。但对于承担具体审判工作的法官在审理案件过程中是否也排除任何组织、团体和个人的干涉却没有明文规定，按照 《法律运作背后的潜规则研究(第2页)》
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