德国宪法法院关于侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用

原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中，此原则主要用于“侵犯式行政”（Eingriffsverwaltung）, 比如警察为了防止危险采取的触及公民的自由与财产的行为。也用于”补偿式行政” (Leistungsverwaltung), 一般是指社会福利，教育，健康，经济与交通事业等等。此外，在宪法法院判例中此原则更显示了其重要意义 。
上述的具体适用领域还不能代替具体的运用。那么比例原则又是如何在诉讼中具体运用的呢？在第三点的侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系中讲到在向德国宪法法院起诉时要使用到比例原则。权利受害人考虑了程序问题后，即考虑了诉讼是否允许后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到比例原则。在使用前必须考虑到两个问题，第一，受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；第二，必须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法的合法性检验，在这种检验中，首先要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；第三，运用比例原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验。首先此法律是否服务于大众幸福，其次需检验此具体法律是否能促进服务于大众的目标，再者，要检验是否还有比上述提及的法律更少触及公民基本权利的法律，法规或办法存在。而这更温和的法律，法规或办法是否同样能达到此较为严厉的具体法律所能达到的目标。最后还必须检验这同样能够达到目标的最温和的具体法规，是否与其因干涉公民的基本权利而造成的损害根本不成比例。从上述诉讼中可以看到比例原则是怎样限制滥用公共强制力的功能，以取得平衡的正义。
五、借鉴
"法律经济学"的开山祖师之一美国的普斯纳教授说过一句名言:对于公平正义的追求, 不能无视于代价! . 价格不但影响经济,而且也影响法律, 影响在中国借鉴外国法.换言之,即应以有效的方法去追求价值.那么借鉴是否是一种有效的方法呢? 而借鉴又是什么?借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.） . 在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。在亚洲日本，台湾， 南韩几乎是照搬了德国的私法 和刑法 ，奇怪的是在亚洲的借鉴， 不同的法律文化背景并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点是站不住脚的 。法律在形式上的借鉴

必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，故要对借鉴作一精确的定义是不现实的，因而我们从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。假如允许作大致的分类，本人认为,可以将借鉴分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系，秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的，特定的一些法规与原则有关 。历史上“强迫性的借鉴“（Aufoktroyierte Rezeption）是企图将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”（Legalisierte Rezeption）。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民将其故国的法律带入移民国 ，还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治，经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。从上述几种借鉴方式来看，我们国家自然倾向于自主性借鉴。假如德国的宪法法院以及宪法法院法被借鉴，那么它将在新的环境中根植。社会学家视这种根植为社会过程 ，法学家则视这种根植为立法过程， 即法的"充电"，它实际是一个中外法律融合与互补过程。从法律角度看， 这种融合与互补有两种不同的途径：第一，随着德国的宪法与宪法法院法的借鉴，德国对此法的司法判例与法学文献也作为舶来品加以借用，因为本国缺乏对此原则的法学评论及司法判例；第二，对此法的解释已与被借鉴国的司法与法学无关, 本国必须根据当时的政治与经济条件重起炉灶。需要指出的是除了借鉴的方式与途径之外，还必须明了对这种根植过程（也被比喻为“器官移植” ）影响最深刻的东西:现代一些大的法系之间的区别已不再完全由实体法的规范的内涵所决定，更多的是受到司法体系，主要是法院体系的结构与所在法系的占主导地位的思维方式 所决定的，因而在借鉴与根植过程中也必须注意司法体系与思维方式的相应变化。明了借鉴的历史与现实方式与途径以及影响法系之区别的重要因素, 那么借鉴就不但可以作为法制现代化的有效方法, 而且可成为苏轼式的不时之需。著作权至少在德国尚未涉及到法规领域。从比较法的角度 去观察, 并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。


(此原文一部分在2001年《澳门论学》第1卷刊登，其全文已被许多网站刊出。原文作者为德国法学博士，现任教于澳门大学法学院，有博士导师资格)

《德国宪法法院关于侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用(第3页)》