表达自由：言论与行为的两分法

。不过，这个案子至少表明了最高法院的一点意见，即象征性的表达或许可以纳入宪法保护的范围。在“西弗吉尼亚州教育委员会对巴内特”[7]一案中，最高法院终于明确了象征性表达也是一种意见交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克逊代表最高法院在陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”[8]象征可以有许多方式来表证，从某种意义上来讲，任何能够传播思? 搿⒐勰睢⒁饧?谋泶锒际窍笳鳎?虼擞镅员旧硪彩且恢窒笳鳎?拔颐欠⑾帜切┠芄辉谌擞肴酥?浯?ニ枷氲墓ぞ哂涤刑厥獾牡匚弧Ｈ缒馨颜庑┕橛谝桓鎏乇鸬拿?浦?禄岷鼙憷??杂谥钊缬镅浴⒂镅缘陌才拧⑼枷瘛⒆耸埔约盎婊?蚰７碌纳?舻鹊龋?颐怯孟笳髡飧鍪跤锢闯坪羲?！盵9]因此，语言和其他象征符号一样“是活生生的思想的肌肤，它们在不同的环境里被使用时会在表现形式和内容上大异其趣。”[10]象征符号可以得到第一修正案的保护这一思想基本上在最高法院和法律界成为一个原则。学术界也一般都把象征表达与传统的纯语言表达相提并论，如凯尔文、爱默生、尼默等人。尼默在他著名的论文《第一修正案下的象征性表达意谓》中总结说“象征性表达不应该有特殊的地位，它毋宁应被赋予与语言（语言在此是指口头的或书写的、印刷的。笔者注〖HT〗）同样的第一修正案的对待。”[11]但是最高法院始终有一个忧虑，即一旦象征性表达完全取得与纯语言一样的地位，则任何行为都有可能得到第一修正案的保护。最高法院的第一忧虑在1968年的“美国对奥布里恩”[12]案中得到了消除。在该案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪，但他并没有因为他的这种象征性行为而得到宪法的保护。首席大法官沃伦代表法? 撼率隽艘饧?骸拔颐遣荒芙邮苷庋?墓鄣悖?慈魏涡形?伎梢员臧裎??月邸??」苄形?闹魈迨窍胍?泶镆桓鲆饧?Ｒ蚨??淙话虏祭锒鞯男形?哂写?ヒ饧?囊蛩兀?梢运咧畹谝恍拚?福?庖膊荒苁狗偕照鞅?ǔ晌?κ芟芊ū；さ男形?１痉ㄔ喝衔??薄?月邸?搿?茄月邸?恢?谕?恍形??讨校?凉刂匾?恼???嬖诙裕ǜ眯形?校┓茄月壑既そ?泄苤剖保?缘谝恍拚?福ㄋ?腥系模┳杂扇ǖ南拗凭褪钦?钡摹??盵13]该原则性意见基本上否定了把所有行为都看成是言论表达的一种方式的可能性。但是，最高法院在具体落实这一原则时却时常显示出模糊的一面，比如同样是践踏国旗的行为，有些就被认为是违法的，而另一些则受第一修正案保护，以下就是一些具体的例子。

    1、司曲特对纽约。[14]1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·司曲特从广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅乐迪什遭到枪击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗!”他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定司曲特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为（烧国旗）与言论（“我们不要他妈的国旗!”），因此可能因为司曲特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。值得指出的是，最高法院反对焚烧国旗，她保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为。

    2、拉迪什对纽约。[15]1966年，纽约市艺术长廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的长廊中展出了三尊美国国旗雕像而被捕。这三尊雕像分别为国旗包裹的子弹箱，人形的国旗吊在绳圈中，国旗包裹着男性生殖器状的东西。他也被控违反了国旗法。在最高法院的表决中是4对4（一位法官没有参加投票），没有取得一致意见，此案在最高法院没有判决结果。后来拉迪什说服了联邦地区法院听证此案，终于获得无罪释放。最高法院第一次也是唯一一次在类似的案子中没有倾向性的意见。

     3、史密斯对戈格温。[16]1970年一天，戈格温穿了一条缝入了美国国旗的牛仔裤，他被控违反了马萨诸塞州的法律。联邦地区法院和联邦上诉法院都认定他的行为没有违法，最高法院也支持下级法院的裁决，认为初审法院在援用法律上是模糊的。

     4、斯潘思对华盛顿。[17]1970年5月的一天，西雅图的大学生斯潘思在自家的楼上从窗口倒挂下一面美国国旗，并用内胶带粘住国旗的两头，以表示反对越战并抗议政府对肯特州立大学的学生开枪，他被控违反了华盛顿州的法律。在上诉到最高法院后，法院改判他无罪。因为（1）国旗是他私有的；（2）他是在自己领域内展示国旗的（他的行为没有破坏社区宁静和秩序）；（3）他是在进行一种交流（a form of communication），也就是说，他想要别人知道，美国人是爱好和平的。法院认为他的行为不是毫无意义的，“他展示国旗一如国旗本身乃是展示一种信念的方式。更为重要的是，他所表达的意思是很直接的，很容易为别人所理解，因而属于第一修正案的保护范围。”[18]

    5、凯姆对美国。[19]在戈格温案和斯潘思案之后，最高法院似乎又改变了立场，在本案中，最高法院根本就不愿意审理凯姆的上诉，从而间接地认定下级法院的判决是对的。然而，凯姆和他的伙伴与斯潘思一样焚烧的是自己的国旗，而且是为了表达政治意见，不同的是他们在公众场合，同时他们属于“革命共产主义党”。

    6、约翰逊对德克萨斯。[20]这是具有划时代意义的一个案例，在该案中最高法院判定焚烧国旗以表达有关公众、社会、国家的意见是合乎第一修正案的精神的。

    到1989年约翰逊案之后，最高法院在象征性表达问题上的意见终于比较明确了：美国国旗本身就是一种象征符号，她表达的是美国的基本信念，即民主、自由，国家和政府不能利用国旗来垄断一种观念，应当允许任何人以任何方式（包括焚烧国旗）表达自己的观点。正如大法官杰克逊所说的：“没有任何政府官员，高级的或低级的，可

以决定什么样的政治观点、民族情感、宗教或其他事项（的意见）是正统的，从而强求公民用言辞或行为来承认。”[21]至此，象征性表达经由国旗与言论自由的纷争终于得到了最高法院的认可，使它享有了与纯言论同样的地位。

    然而，从上面的一些案例中我们也可以看出，言论（尤其是象征性的）总是会与行为结合在一起，有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见。为了强调行为在言论中的分量，最高法院在象征性表达中分离出了另一个概念：“言论附加”（speech-plus）。简单地说，凡是与行为明显结合在一起的言论事件可以分离出两个要素 ，即“言论旨趣”（speech interest）与“非言论旨趣”（non-speech interest），后者即是附加在言论中的本身不含言论成份的物理性行动。法院的基本观点是：言论的成份多于行为的成份则所受宪法的保护就多一点，反之，行为的成份多于言论的成份，则所受宪法的保护就少一点；此外，在奥布里恩案中所确立的“当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对（该行为中）非言论旨趣进行管制时，对第一修正案（所承认的）自由权的限制就是正当的”奥布里恩原则在此也是适用的。

    关键的问题在于如何分离“言论附加”中的“言化”与“行为”。从总体上说比较容易一些，如果行为除了本身而外没有表达明确的意思，则这种行为就是纯粹的行为，如在自己的浴室里赤裸身体只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点；而一个正常的人如果在大庭广众之下赤裸身体，那他就有可能是为了宣扬某个主张，如动物保护主义者为了反对用动物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者就不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保护，因为此种行为是一种象征性的表达，属于言论的范畴。但是，当行为与言论同时是某一个事件的组成因素时，如何区分它们就是一件困难的事情。我们从上述一些案例中也可以看出，最高法院在具

《表达自由：言论与行为的两分法(第2页)》