表达自由：言论与行为的两分法
1.该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者。如果仅有传播者而没有受众，则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图。
2.该行为必须要造成有意义的影响（meaning effect）。也即，具有普通智力的接受者必须能够理解该行为所表达出的意思。如果造成的是无意义（non-meaning）的影响，则该行为不构成言论。
3.不仅如此，该意思必须是行为主体有意传达的。如何知道这一点呢?行为主体的这种行为必须是不常见的，如裸露身体在大庭广众之中奔跑；而且这种行为自身就具有表达因素，如国旗是一种象征，焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的，因而它本身就具有表达的因素。当然，这个标准事实上很难落实，因为传播者与接受者之间不可能在任何象征性的行为中取得相同的认知，而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。
4.该行为必须处于某种特定情形中，只有在此种情形中该行为才被看成是言论。如一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口，这种行为就是表达意见的；如果不在此情形中堵塞出入口，则不被认为是言论表达。
5.此种情形必须有足够的理由，是正当的，该行为才能被认可为一种象征性言论。如罢工是有正当理由的，但是破坏工厂设施则没有理由。
尼默的标准是否为最高法院所认可，不得而知，但是他至少表达了学术界的一种意见，而且尼默教授在言论自由问题上是权威的学者，相信他的见解对法院会有一定的影响。
如果一种行为不构成言论，政府就可以对其进行必要的压制以保证其他更重要的利益。可是，一旦某种行为构成了“言论”，它就应被视作象征性表达，至少是“言论附加”，这和纯言论一样是受到第一修正案保护的。如果要对它进行压制就必须首先区分其中的“言论旨趣”与“非言论旨趣”。反对“非言论旨趣”比较简单，当“言论附加”中行为成份的危险性超过言论的益处并且对其他利益（如政府利益）造成巨大损害时，对它进行压制不必顾及行为主体的第一修正案权利（奥布里恩原则）。而当对“言论附加”中的“言论旨趣”进行压制时就必须以“反言论旨趣”出面，即直接反对当事人的第一修正案的权利，这在美国的司法实践中也有几个原则可以援用：危险倾向测试；明显而即刻的危险原则；平衡原则。这三个原则是在象征性表达还没有进入最高法院的视野之前确立的，主要是为了对纯言论进行限制，在象征性表达成为与纯言论具有同样地位之后，它们也适用于象征性表达。事实上，在言论与行为的交织成为法院头痛的难题后，这些原则才得以真正使用，而对纯言论，一般不会轻易动用这些原则。
危险倾向测试是在“吉特劳对美国”[23]案中形成的，该测试可以把法院认为的具有危险倾向的言论消灭在萌芽状态，如煽动颠覆政府的言论。但是这种测试并没有真正得到贯彻过，它很快就被明显而即刻的危险原则所包容了。
明显而即刻的危险原则因霍姆斯大法官的论述而成为非常著名的一条压制言论的原则，霍姆斯大法官指出：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。”[24]他是针对申克烧毁征兵卡因而违反征兵法（1919年）而提出此原则的，但是由于什么是“明显的”和“即刻的”危险很难界定，因此实际上该原则运用的机会并不多，在1919年以后只用过屈指可数的几次，最后一次援用是在1962年。[25]
平衡原则也许是至今仍然有一定活力的原则。鉴于美国宪法修正案中还有很多是关于个人权利的条文，当其他宪法权利与言论自由权矛盾时，就必须权衡利益的轻重。在1941年的“布里奇斯案”中，弗兰克福特大法官指出，他不会给第一修正案所保护的权利以特殊的敬意，因为《人权法案》中的其他利益也同样重要，“言论自由并非是一种绝对或不合理的概念，以致使有效保障《人权法案》所确保的一切自由的手段都陷入瘫痪……在我们目前处理的这些案件里，代表言论和出版的自由权利主张与代表同样宝贵的其他自由的权利相冲突。”[26]所以，最高法院在限制言论自由时还提出过所谓的“时间、地点、方式”的原则，即言论自由的实施在某些时间、地点是要受到限制的，比如在深夜里高声喧哗是会影响社区宁静的、未经允许在别人的私人领地里演讲是侵犯他人的财产，而方式就是上面所说的是纯言论还是言论
附加或象征性表达或象征性行为，各种方式在不同程度上都要受到一定的限制，特别是与行为交叉的言论表达。不过，即使平衡原则仍可能有用，但是由于惯例上对言论自由的特殊倾斜，言论自由在与其他权利有冲突的时候往往能处于有利的位置。
表达性行为类似于前面所说的两种，只不过它更着重行为本身的言论成份，如工人的游行、示威、静坐等等，这些行为的主要目的是为了表达而不是行为本身的物理行动的价值。可是，这些行为在1935年以前并不认为是受宪法保护的。在罗斯福总统的敦促下，议会在1935年通过了“全国劳工关系法”（NLRA），该法案确认劳工有权进行罢工、游行来表达对劳资关系的意见，这时法院才把这些行为列入第一修正案的范围。由于行为与言论表达在这里也交叉在一起，因此“言论附加”的规则同样适用于表达性行为。
言论与行为的两分法既明确又模糊，这也充分反映了这种分类是在司法实践中产生的。在司法实践中产生的原则，在美国这样的以判例为重要法律依据的海洋法系国家来说总是会体现出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊，清晰的是条文中明文规定议会不得制定限制言论与出版自由的法律，模糊的是言论自由与出版自由在条文中是抽象的，这给后人留下了广阔的讨论空间。
宪法学家爱默生指出，言论是一个宽泛的概念，有时候它指的是表达（expression），有时候是指说话（speech），不管是什么，言论自由意味着每个人都有权对任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道——说话或是通过新闻媒介、艺术、音乐等等——与他人交流，也有权倾听别人的意见、发问并合理地接受信息（源），因此，言论自由对社会的价值是巨大的。爱默生指出了在一个民主社会中言论自由的好处：1、实现个人价值；2、发现真理；3、民主决策；4、形成一个更宽容因而也更稳定的社会，在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。[27]米克尔约翰认为，美国的开国元勋们在制定第一修正案时只是把政治、宗教言论考虑在内，因此他认为第一修正案只保护政治性言论。他进而把表达分为两类：政治言论与私人言论。政治言论应该得到宪法无条件的保护，而私人言论只受第五修正案公正审判程序的保护，政府对这种言论的管理有一定的权限。他之所以这样划分言论是他认为第一修正案主要着重政治言论具有自我管理的民主价值，而私人言论没有这种价值。他的这种观点遭到许多人的批评，因此，他后来修正了自己的观点，增加了另外四类应受第一修正案保护的言论，即教育、哲学与科学成就、文学与艺术、公共话题的公开讨论。[28]对米克尔约翰的观点提出异议的查菲（Zechariah Chafee）则根本反对把第一修正案定位于某种言论上的认识，他认为，美国宪法的创制者们当初并没有对第一修正案进行实质性的界定，“第一修正案在人们的心理并没有份量，因为（那时）并没有具体的事实和形象附在它
《表达自由：言论与行为的两分法(第3页)》
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