表达自由：言论与行为的两分法

上面，就像一只空盒子上的漂亮辞藻，第一修正案在普鲁士的军刀和布尔什维克群氓的恐怖中轰然倒塌。”因此才会有违背第一修正案的《间谍法》（1917）以及附在该法案中的《煽动法》（1918）。自从“申克对美国案”之后，由于司法实践中对言论自由的案件的审理，才逐渐充实了第一修正案的具体内容。[29]这其中对表达的分类是非常关键的，它对具体涉及言论自由案件的审理具有指导意义，当然这要建立在对言论自由内在价值的认同上，因此，米克尔约翰、爱默生等人的对言论自由的总体肯定具有绝对重要的意义，没有这个基础而仅仅讨论何为言论何为行为是没有价值的，毕竟司法是为了践履一种理想，幸好这种理想在最高法院里是非常清晰的。

    三

    综上文所述，可以用下面的图示来概括美国最高法院在处理言论自由问题时的主要准则：
    『编者』很遗憾，本站没有看见图片，但感兴趣的读者可以通过作者论述明白表达的含义。致歉！

    在图示中，第一和第二层次是受到第一修正案保护的言论表达，因此在与其他宪法权利有冲突时，它们的言论旨趣应该用危险性倾向、明显而即刻的危险原则以及平衡原则来检验，以确定是否应该为其他更重要的社会及个人利益让路。即使如此，言论旨趣也应当具有优先地位，因为言论自由是个人最基本的权利，如果要侵害这种权利，那么其他权利也可能受到损害。与纯言论及象征性表达相比，言论附加与象征性行为因为行为成份所占分量较多，因此按照最高法院的一般原则，行为的成份越多，所受第一修正案的保护就越少。但是它们仍然在第一修正案的范围之内，因此也与第一层次一样受到三个原则的检验。由于行为的成份可能会超出言论的成份并且对社会造成巨大的伤害（如刺杀马丁·路德·金是为了表达种族主义主张），所以在特殊情况下，可以对“言论附加”中的“非言论旨趣”进行直接的处罚，而不必经过三个原则的检测。第三层次在本文中没有涉及，“非言论”不是说这些内容不是通过符号表达出来的，而是指它们缺乏社会价值甚至对社会有害，所以不被第一修正案看作是言论，“非言论”因此根本不须经过三个原则的检测。

    第一修正案的保护范围从纯言论扩展至部分能够表达意见的行为，恰好说明她的宗旨始终未变，那就是使人民能够在信息畅通的情况下自我管理。正如米克尔约翰所说的：“第一修正案主要不是为了使新的真理获胜的机制，虽然这是非常重要的。她是使（每个人）分享获胜的真理的一种机制。她的目的是使政治体中的选民能充分参与政治，以使每一个在自我统治的社会中的公民能了解他所必须面对的各种问题。”[30]因此，任何能够表达他们对社会的意见的方式和内容都应该受到宪法的保护，因为这是他们在民主条件下有效生活的前提。民主社会的基础就在于公民能自我统治，而自我统治需要充分的言论自由。

    回到国旗的问题上来。焚烧国旗的行为之所以能受到宪法的保护是因为这种行为是言论自由的具体表现，而焚烧国旗和保护国旗一样都是为了保卫宪法所代表的民主、自由的价值。在2000年的参议院投票表决的前夕，原先支持国旗修正案的参议员伯德（Eobert Byrd）对美国退伍军人协会说：虽然焚烧国旗的行为令人厌恶，但是这不能成为修宪的理由，“国旗是共和国的象征，这种象征的意义是宪法赋予的。”美国士兵“不是为国旗而死，他们是为国旗所表征的（意义）而死。”因此，他改变了立场，转而反对通过国旗修正案。[31]焚烧国旗的行为是为了表达对政府违背宪法精神的抗议意见（如反越战、反种族主义、反霸权主义等），实际上焚烧、践踏国旗与保护国旗在根本上是一致的，都是为了美国的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年国旗法案”违宪时实际上已经明确无误地宣告了焚烧国旗是象征性的表达，属于言论的范畴，因而禁止焚烧、践踏国旗就是否定第一修正案。参议院拒绝通过国旗修正案正是由于许多议员认识到了这一点。如果通过了国旗修

正案，则美国宪法将出现巨大的背谬：宪法的一条条款反对另一条条款。因为最高法院已经在象征性表达、言论附加、象征性行为等问题上有了比较坚定的观念，国旗修正案在最高法院看来就变成了“国会有权禁止言论表达自由”，这是每一个美国人都不能允许的，参议员们自然也不能容忍。

   

    注释:

[1]Texas v. Johnson. 109 S. Ct. 2533. 1989. 以下的案例分别引自Freedom of Speech in the United States以及the First Amendment and the Fourth Estate和the Constitution and the Flag三本书，下面不再一一注明。

[2]Giboney v. Empire Storageand Ice Co. ，336U. S. 490（1949）, at 502. 引自Freedom of Speech in the United States, by Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Inc, 1985, P. 286.

[3]Cox v. Louisiana（I）379 U. S. 536（1965）, at 555，ibid, P. 286.

[4]ibid, P. 286.

[5]Melville B. Nimmer, The Meaning of Symbolic Speech Under the First Amendment, The Constitution and the Flag, Grland Publishing, Inc. P. 34.

[6]Sromberg v. California, 283U. S. 359（1931）.

[7]West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319U. S. 624（1943）.

[8]Lackland H. Bloom Jr: Barnette and Johnson: A Tale of Two Opinions, note 25, 载The Constitution and the Flag, vol: 2, Garland Publishing, Inc, 1993. P. 420.

[9]C. Ogden & I. Richard: The Meaning of Meaning, 转引自The Constitution and the Flag, P.61.

[10]Calvin R. Massey: Pure Symbol and the First Amendment, 载the Constitution and the Flag，P.253.

[11]The Meaning of Symbolic Speech Under The First Amendment, The Constitution and the Flag，P.89.

[12]United States v. O’brien, 391U. S. 367（1968）.

[13]Freedom of Speech in the United States，P.288.

[14]Street v. New York，394U. S. 576（1969）.

[15]Rad

《表达自由：言论与行为的两分法(第4页)》