程序与宪政

狭隘的利益倾向，损害了意志自由，不能保证其独立性。2、宪法程序中立，这与宪法程序独立密切相关，宪法程序独立是宪法程序中立的必然要求，宪法程序中立是宪法程序独立的逻辑结果。中立的程序更容易产生不偏不倚的结果，也更容易为大家普遍接受从而增强宪法的权威性。宪法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意义。因为，在宪法领域内，越来越难以确认什么在实体上是正确的，在民主制度下，多数决定原则成为判断实体正误的唯一标准，虽然这一标准并不可靠。〔33〕没有人能说明多数人所采纳的政策在实体含义上是对还是错。也许历史最终会告诉我们，但可能至少是100年以后的事了。然而这个政策是合理的，因为它是通过一个社会全体成员都同意的程序所通过的。〔34〕在一定程度上，宪法程序决定了宪法的实质内容。3、宪法程序公开，它要求程序主体在程序进行过程中须同时在场，并将程序的交涉过程或意思沟通过程均公之于众〔35〕接受社会广泛监督；程序主体对程序的各环节、步骤均心中有数；程序公开强化了宪法程序的自治功能，是程序公正价值的保障。在宪法程序中，要特别重视立法程序和选举程序的公开。关于立法程序公开，我国目前已有一些进展，近几年全国人大常委会将法律草案向社会公布，公开征求修改意见，并将主要争论意见刊于各种报刊，这无疑是向程序公开迈出了一大步；同时，采取立法听证制度的呼声也日益高涨，这必然会进一步促进立法程序的公开。在选举程序公开方面，近几年我们也作了很大努力，但还没有达到人们预期的效果。4、宪法程序中的表达自由，表达自由是宪法程序公正的本质要求。特别是立法程序中，代议机关的议决程序中，必经严格保障程序主体的表达自由，只有享有充分的表达自由，在程序进行中所有言论完全免受法律追究，程序主体或代议机关代表才真正享有意志自由。各国宪法对代表或议员的表达自由都给予特别保护。（3）宪法程序的理性价值。理性是人的本质属性之一，理性能力是人类所具有以推理或积极的行为来实现其有目的结果的能力。宪法程序的理性价值，是指宪法程序必须具有合理性。这一方面要求宪法程序本身的内容、结构要科学，既符合自身的规律性，又要与社会现实保持一致。另一方面要求程序的运作过程也必须符合理性的要求，而不能是任意的和随机的。（4）宪法程序的效益价值。它是指宪法程序的设计和运作应当符合经济效益的要求，其基本要求是投入的最小化和产出的最大化，即以最少的人力、物力和时间的投入获得最大的的效果。要实现程序的效益价值，第一，宪法程序的设立应保证宪法程序进行的迅速有效；第二，宪法程序应尽量简化；第三，宪法程序应保证人力、物力及时间资源的的合理配置。

宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调，才能发挥宪法程序的应有作用。

（二）宪法程序价值的独立性

宪法

程序的价值是否具有独立性？目前有两种完全对立的观点。一种观点认为，宪法程序也是法律程序中的一种，也具有独立价值，“否认程序本身的独立价值，只承认程序对于实现某一结果或目的的作用，是程序工具主义的态度。”〔36〕“宪政程序化”的口号内含了程序价值独立的观点。另一种观点认为，“从深层意义上说，宪政的程序没有自己独立的价值，”其理由是：“它所追求的价值只有在与社会大多数成员认可的价值准则相一致的情况下才有意义。”〔37〕就第一种观点而言，在行政法学、诉讼法学及一般法理学的研究中，程序的独立价值已得到普遍认同。但是，这不能直接构成宪法程序具有独立价值的理由，还需要严谨的论证。第二种观点较为偏激，笔者不同意“宪政的程序没有自己独立的价值”的结论。

我们认为，宪政的程序是否具有独立性不能一概而论。就其外在价值而言，宪政的程序是实现宪政价值目标的手段、方式、步骤、条件等，目的或结果外在于程序，程序的存在以目的或结果的存在为前提，此时程序的价值以所达到的目的或结果为评判依据。能较好地达到目的或形成好的结果，〔38〕则程序是有价值的。由于程序外在价值对外在目的或结果的依赖，在这种意义上，我们说，宪法程序的外在价值不具有独立性。而宪法程序的内在价值具有独立性。因为，宪法程序内在价值的存在不以外在目的或结果为前提条件，宪法程序内在价值揭示的是程序本身的目的性。据此，我们认为，宪政的程序在价值上既具有独立性，又具有依赖性。同时，我们既不能否定其独立性，又不能将独立性绝对化。



四 宪法程序的建构模式



从各国宪政实践看，宪法程序是法律程序的核心和关键。这是由宪法地位和效力的最高性及宪法内容的根本性决定的。同时，这也是宪法程序对其他法律实体及程序所具有的决定性作用的要求。各国在设计和建构宪法程序时，都潜在地含有对宪法程序的某种价值判断，这些价值判断直接地指导着宪法程序的设计与建构。纵观各国的宪政实践，这些价值判断所导引的宪法程序设计、建构模式大体上可以分为两种，即严格规则模式和正当程序模式。〔39〕

一般认为，法律上的严格规则主义总是同大陆法系法典编纂的传统相联系。〔40〕18世纪末法国大革命后新建立的共和党政府和随后的拿破仑政府为避免旧制度中主观决定恶习而强化了严格规则主义。他们创造了包罗万象的法律条文，《民法典》即是典型的例子。人们预期法典的适用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官要不折不扣地适用这些条文，他们只能简单地充当法律的喉舌，甚至禁止他们对法律作出解释。这被称之为法官的“售货机模式”。它的基本结构至今仍被整个西方社会认为有效。那就是法律公正的理念，或者可说是依照实体法的条文作出司法决定。〔41〕依此种观念进行宪法程序设计，可称为严格规则模式。这种宪法程序建构模式的基本特点，不在于宪政实践中有没有程序，而在于对程序价值的根本看法：即它从行为结果着眼，以结果为标准评价程序的有效性，特别关注实体规则的制定，忽视程序的健全与完善。它十分强调和相信，宪法在形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性。严格规则模式是一种倾向于侧重实质合理性的制度选择。它认为，通过详细的实体规则的严格实施，就能完全达成宪政的全部目标。按照这种观念，宪法程序仅具有外在价值；而且，这种宪法程序要真正达成宪政目标，其关键是依赖于外部环境，如自由经济制度、社会民主、执法者与守法者的高度自觉，还需要他们具有较高的法律意识和法律水平。因为，如果不能准确地理解法律条文，在缺乏意思沟通或交涉的情况下，宪法就会在执行中走样或被无意识地违反。这势必要强化外在的监督。依严格规则模式，成本很高，且不易达到预期效果。进一步讲，它注重实体规则，却又不能保证实体规则的公正，由于缺乏程序主体之间的交涉、意思沟通或有效参与，即使是公正的结果也难以获得普遍的服从。这种模式还面临着这样的困境：在实体规则不甚明了的情况下，规则无法施行，正义也无法实现。司法审查的介入，使大陆法系国家对实体规则的控制大大加强，使一度被认为政治宣言的宪法成为了实证法，即可由法院执行的法律。如法国设立宪法委员会、德国及许多欧州大陆国家设立了宪法法院，垄断了司法审查大权，很大程度上保证了实体规则的公正性。严格说来，我国也属于大陆法系的范围，在宪法程序的建构上也采取了严格规则模式。但缺乏外部环境，也未建立相应司法审查制度。

正当程序模式具有悠久的历史渊源。古罗马时代，所谓自然正义的两项基本要求即任何人不得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见，已具有了正当法律程序的意蕴。中世纪时，神圣罗马帝国康得拉二世的一个法令规定：“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”〔42〕虽是给予封建贵族的特权，但却表达了正当法律程序的基本观念。1215年英国的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序来约束君主，这是封建贵族在与君主斗争中取得的辉煌胜利。1354年，爱德华三世第二十八号法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。 〔44〕这是正当法律程序的第一次正式法令表达形式。1780年，美国马萨诸塞州的州宪中规定：“未经正当法律程序，任何人的生命，财产不得剥夺。”这是美国最早、最完整的“正当法律程序”的规定。1791年12月25日，“权利法案”被批准成为宪法的组成部分，其中第五条修正案第五款规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这是美国宪法第一次对“正当法律程序”作出规定。但它被认为仅仅适用于联邦政府而不是对州政府和地方政府施加限制，且仅指刑事诉讼程序问题。1867年，第十四条宪法修正案被宣布生效，其中第十款规定：“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”，这是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。这一规定直接针对州政府、州政府官员和地方政府，旨在保护公民不受州政府的侵犯。正当法律程序在美国经历了由程序性正当法律程序到实质性正当法律程序的演进过程，在某种意义上说，它已构成了美国宪法权利的中心，有人将它称为“各种人权的守护者”。〔45〕现在，正当法律程序的发展，早已超越了英美法系的范围。法国《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”日本国宪法第31条也规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安

《程序与宪政(第3页)》