程序与宪政

机关执行，不受逮捕。”须注意：在非英美法系国家，虽也强调程序，但却有一种忽视程序正当性倾向，即仅强调依照法定程序，而不管程序的内在价值，有工具主义倾向。宪法程序建构的正当程序模式的特点在于：在宪政实践中，从行为的过程着眼，特别重视宪法程序的合理设计，以程序合法性来判断结果的有效性、公正性。它也重视宪法的实体规则，但却以程序公正、合法为达成宪政目标的前提。在这种模式下，可以有效避免严格规则模式下的困境，无

论结果如何，只要同意程序即接受了结果，换句话说，其结果之所以是公正的，就是因为程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的。同时，正当法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味着这种程序是交往中（或冲突着的）的主体进行交涉、商谈、博奕、协调、选择的原则、条件、方式和过程。〔47〕这表明，程序在某种程度上可以塑造结果，也增加了结果的可接受性。正当程序模式是一种侧重程序合理性的制度选择。这一点无疑对宪法来说具有更现实的意义。因为，如宪法中的选举，在选举前并无预设的实体内容，选举是否公正、结果是否被普遍接受，完全依赖于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的实体内容，在其不与上位法相抵触的情况下判断该项立法是否有效或被接受的唯一依据便是立法过程是否依立法程序进行。在宪法中，程序决定实体具有普遍的意义。同时，在正当程序模式下，宪法程序通过程序主体的内部制约机制，促成程序内在价值的实现，程序的内在价值本身成为宪政的直接目标，程序的外在价值通过其内在价值的实现来体现。实现了程序的内在价值，也就实现了程序的外在价值。与严格规则模式下宪政目标的实现依靠外在监督与法律细则化相比，这节约了社会成本，有利于提高宪法的效益。

有人在研究立法程序时提出：“对立法权的必要控制不但应采取严格规则，而且应遵循正当程序。”〔48〕立法程序是宪法程序的组成部分。笔者认为，严格规则模式与正当程序模式之间有着内在的紧张关系。在严格规则模式下，正当法律程序在一定程度上受到排斥，因为正当法律程序具有交涉性、反思性，程序主体在其中可以进行一系列协商选择，这使结果带有很大的不确定性。而严格规则模式中，结果是实体规则早已确定了的，不能更改，程序主体对结果无能为力，正因为如此才被称之为“售货机模式”。显然，我们不能既坚持严格规则模式，又遵循正当程序模式。“在有着强烈的程序合理化的决定中，对实质合理化的要求必将减弱。同样地，在有着强烈的实质合理化的决定中，对程序合理化的要求必将减弱。”〔49〕基于本文对两种模式的分析，笔者认为，在宪法程序的模式选择上，我们以选择正当程序模式为宜。

确立正当程序模式，建立和完善宪法程序，应当成为我们宪政建设的重要内容。但这是一个逐步进行的过程。当前，宪政中的程序建设应从以下几方面入手：（1）是在宪法中明确规定正当法律程序条款。正当法律程序原则是一个公理性原则，理应为我国宪法所移植。（2）是确立宪法诉讼程序，建立宪法诉愿制度。认为其宪法权利受到侵犯的任何公民，在穷尽其他一切救济方法之后，应当被允许向设立的宪法法院或类似机构以宪法的有关规定为依据提起宪法之诉。（3）是确立司法审查程序，建立司法审查制度。允许有关部门、单位和个人就认为侵犯其宪法权利或与宪法相冲突的法律法规及特定行为向宪法法院或类似机构提出司法审查的申请。宪法法院或类似机构依宪法程序进行审查并作出其是否有效的裁决。（4）是要完善有关政党参与国家权力的程序。应在宪法中作出有关规定。一方面使政党参与国家权力于宪有据，一方面也使政党参与国家权力受到程序制约，真正实现党在宪法和法律范围内活动。（5）是要正式确立立法听证程序，建立立法听证制度。这是对立法权正当性行使的事前的程序性约束，也是立法公正的程序保障，可进一步提高立法的可接受度，有助于法律权威的确立和维系。







注释：

〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第564—565页、539页、576页、580页。

〔2〕许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第27页。

〔3〕〔26〕〔36〕费善诚：《论宪法程序》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版。

〔4〕吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，载《江苏社会科学》，1999年2期。

〔5〕〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕吴德星：《论宪政的实质内容与形式意义》，载《天津社会科学》，1997年1期。

〔6〕吴德星：《论宪政的实质内容与形式意义》一文认为：“宪政可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程和结构性选择的结果，同时另一方面又向公民和国家机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。”

〔7〕程燎原认为：“宪政与宪法原本是两回事。”（程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第220页）李步云认为：“宪政与宪法当然有密切联系，但两者又有原则区别。”（李步云：《宪政与中国》，载《法理学论丛》第1卷，法律出版社1999年版，第589页）

〔8〕参见谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，第十章“法律实体与法律程序”。

〔9〕莫纪宏：《宪法审判制度概要》，中国人民公安大学出版社1998年版，绪论。

〔10〕郭道晖认为：“宪法是民主的纲领，权利的宣言，但它是静态的；宪治（宪政）则是民主政治的实施和权利的实现，是宪法的实际操作与运行，是动态的。”（黄稻主编：《社会主义法治意识》序一，人民出版社1995年版）

〔11〕郭道晖：《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第377页。

〔14〕笔者曾与四川省法学会的傅仲先生探讨宪法程序的有关问题，傅先生便不赞同“宪法程序”的提法。

〔15〕参见：吕尚敏《论宪法规定中的程序性条款》；费善诚《论宪法程序》。

〔17〕〔24〕〔30〕〔31〕季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页、第9页、15页、17页。

〔19〕〔37〕程燎原：《关于宪政的几个基本理论问题》，载《现代法学》，1999年4期。

〔20〕参见王人博：《宪政文化与近代中国》“序”，法律出版社1997年版。

〔23〕〈奥〉凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，沈宗灵译，第146页。

〔25〕陈瑞华：《通过法律实现程序正义》，载《北大法律评论》（1998年）第1卷第1辑，法律出版社1998年版。

〔27〕笔者认为，导致宪法沦为政治合宪性的工具还有其他原因，如宪法适应性较差或应变机制的单调。也有人认为，制宪者对宪法的认识上如果政治性大大超过其法律性，也可导致“宪法只不过是为了达到政治目标的工具”。（参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第48页）

〔28〕〔49〕〈美〉斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第104页、105页。

〔29〕前引季卫东：《法治秩序的建构》，第16页：“……分化和独立……是程序的灵魂。……分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称之为功能自治。”另，李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第897页：“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成

保障法律准确适用的常规机制。”笔者认为，程序的功能自治，无疑构成了宪法自治性、宪政制度自我制约的基础。

〔32〕如《四川省各级人民代表大会常务委员会司法案件监督条例》规定，四川省各级人民代表大会常务委员会可以进行监督的案件包括“司法机关在依法行使职权中办理的和应当办理的案件。”（参见该《条例》第2条）

〔33〕美国的制宪者们曾坚决反对民主，其理由即是多数决定原则可能造成多数的专制。相关分析可参见〈法〉托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1996年版，第287页以下。

〔34〕〔41〕谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第374页，360页。

〔35〕前注谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，第576页：所谓意思沟通，就是“指人们对实现实体目的的商议过程。”

〔38〕对于法律程序所具有的这种形成“好结果”的能力，萨默斯称为“好结果效能”。参见陈瑞华：《通过法律实现程序正义》。

〔39〕这并非笔者独创。孙笑侠在比较分析各国行政法基础上，将严格规则模式和正当程序模式看作两种古典的“控权”功能模式。见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第117页以下。

〔40〕参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第193页。

〔42〕〔43〕〔45〕焦宏昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第62页、62页、68页。

〔44〕孙笑侠：《法律对行政的控制》，第123

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