论宪政的德性On the Morality of Constitutionalism
有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。
（4）确立法治原则。
“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。
（5）宪法具有最高权威。
宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。
（6）政府有限。
路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。
（7）以保障人权为目标。
保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。
（8）权力制约。
“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。
（9）建立违宪审查制。
建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。
（10）确立正当法律程序原则。
宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个 《论宪政的德性On the Morality of Constitutionalism(第2页)》
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（4）确立法治原则。
“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。
（5）宪法具有最高权威。
宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。
（6）政府有限。
路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。
（7）以保障人权为目标。
保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。
（8）权力制约。
“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。
（9）建立违宪审查制。
建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。
（10）确立正当法律程序原则。
宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个 《论宪政的德性On the Morality of Constitutionalism(第2页)》
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