论商品房按揭在物权法草案中的法律定性
当是在按揭当中，当债权额低于按揭物的价值时，债权人可以通过取消回赎之诉而确定的取得按揭物，这对债务人极为不公平。因此在1925年英国财产法引进了大陆法的登记制度和变价清偿两项制度，克服了上述缺点。因此从按揭的实现结果来看，已经与抵押并无二致。它们之间最大差别就在于，按揭发生权利移转，而抵押不发生权利的移转。
三，草案研究：大陆法中的让与担保
英美法上的mortgage如果从大陆法的观点来看，与让与担保并无二致。（11） 日本学者就直接将mortgage译作让与担保。二者在历史发展上是一脉相承的，英国法上的mortgage就是在罗马法让与担保的基础之上发展起来的。二者在构成要件，法律效力上大体相同。
1， 近代：从所有权移转型的担保到限制物权型的担保
现代大陆法系的担保物权滥觞于罗马法。在罗马法上，曾产生了三类不同类型的担保制度，即信托（fiducia），质押（pignus）和抵押（hypotheca）。信托，又称让与担保，产生于十二表法时代。指债务人或第三人以要式买卖和拟诉弃权的方式将要式物的所有权给债权人，但仍保留对要式物的占有，债权人则基于信用，于债务人清偿时将物返还于原主的担保方式。质押和抵押都是在让与担保制度之后才发展起来的。
日耳曼法担保物权制度的发展亦然：所有质-占有质-非占有质。所有质指，将担保物的所有权附条件让与债权人，用于担保债权的清偿。所附条件可以是停止条件也可以是解除条件。在附停止条件的情况下，若债务人不在清偿期内清偿债务，条件成就的，债权人可直接取得标的物的所有权，如果条件不成就，则债务人享有标的物的回赎权；而在附解除条件的情况下，通常由债务人制作标的物的出卖证书与债权人，在解除条件未成就之前，标的物的所有权在债权人之手，当条件成就，所有权就应当返还给债务人。（12）但是该制度本身存在着难以克服的缺陷：一，主债务清偿前所有权已经移转给债权人，如果债权人背信弃义将标的物移转给第三人，则债务人不能依照物上请求权要求返还。二，担保物无论价值高低，只能供给一个债权人做担保，不利于充分发挥担保物的价值。因此罗马法上的让与担保与日耳曼上的所有质后来都渐渐为质权和抵押权所取代。（13）
2， 现代： 从限制物权型的担保到所有权移转型的担保
王闯在《让与担保法律制度研究》一书中对让与担保在实践中复又推而广之的原因这样分析到：“……我们暂且不论抵押权登记和注销所需之成本，单论质权和抵押权的实行程序，便足以说明问题，即在担保权人因债务人届期不履行债务而实行担保权的时候，根本没有选择标的物处分方式的自由，而只能遵照强制执行法或者民事诉讼法所规定的公的实行程序进行。……为此，被誉为非典型担保制度的若干新型担保形式开始涌入担保法体系之中。”（14）
在梁慧星与陈华彬合著的《物权法》中，也提到：“就担保权之实现方式而言，所有权保留和让与担保等非典型担保由于标的物权利本身已在外形上归属于担保权人，因此，担保权之实行通常既简单又便捷，不必践行象实行抵押权和质权时需要的那些正规程序。”（15）
在陈本寒所著《担保物权法比较研究》中，写到：“让与担保与典型的担保物权相比，具有以下四个方面的不同特点：……（2）让与担保的设定并不以公示为必要，公示与否完全取决于当事人的约定；……（4）典型担保均为变价权，法律严格禁止当事人在担保合同中约定流质或流押条款，而让于担保则不受此限制，债权人既可以采用变价的方式，从担保物的变价中优先受偿，也可以直接以担保物的所有权冲抵主债权。但……为了保护担保设定人的利益，一般均要求采取变价清偿的方式实行担保权。”（16）
可见，让与担保为世人所接受的原因有二：一，可以依照当事人自己的选择来决定是否进行登记程序，如果为了交易便捷的需要可以不进行登记以减少成本，但不能对抗第三人。二，标的物的处分方式更为自由，可以选择采取归属清算型或者变价清算型。而以往的担保方式采取的都是变价清算型的方法，严格禁止流质及流押，如果债权人希望获得标的物的所有权，只有通过拍卖的方式才能得到实现；而在让与担保中，可以采取归属清算的方式直接取得所有权，并将多余的价款返还给债务人。省去拍卖等换价程序所耗费的交易成本。因此目前，让与担保成为在德日两国担保实务中
最为旺盛使用的担保方式。
在第十届全国人大常委会第十二次会议审议的物权法草案的担保物权篇中，也借鉴了这一立法潮流，在原有的担保类型之外，增设了“让与担保”。第279条规定：让与担保，指为了担保债权的类型，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或第三人，未履行债务的，债权人有权就就该财产优先受偿。
四，移植变异：我国房地产市场中的“按揭”名不符实
（一）现房按揭的法律定位
1，不现实：实际操作中并没有实现房屋所有权的让渡
我国现行的银行按揭业务中是否要将商品房的所有权让渡给银行，这是判定现房按揭的关键所在。房屋竣工后，房屋开发商代借款人办理房地产登记和过户手续，领取房地产权属证书，重新办理登记并交给贷款人保管。购房人实际是以登记着自己名字的的房产作为抵押向银行担保贷款的清偿，不论在购房者和房地产开发商的房屋销售合同中，还是在购房者和银行的贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都规定所购房屋的所有权于房屋竣工之时归购房人所有。它只让渡交换价值而非所有权益；房屋所有权证，土地使用权证属于证书的种类，只起证明的作用，它们由他人执管都不导致所有权的转移的法律后果。转移占有的目的在于为了防止出卖人一物二卖并防止买受人擅自转让房屋。
2，不经济：所有权让渡要付出比抵押更大的成本
如前所述，让与担保为世人所接受的第一个原因是在责任财产的分离方式上，可以不需要履行抵押当中的登记程序。就成本的节省来看，所有权的移转仍然需要一个外部的表征方式，否则第三人如何得知物上的真实权属状况？ 1925年的英国财产法也引进了大陆法的登记制度来完善本国的让与担保，意正在此。因此一方面是登记原则和手续的繁杂使当事人不愿增加交易成本，一方面是不具有公示效力的所有权移转将导致无权处分的更大的风险。两难之下，制度的设计者们只得摈弃原有的不需登记的做法，而设计出“以登记主义为核心的多元化登记模式”（17） 试问在楼房按揭中，势力弱小的置业者和背负着沉重的债权包袱的银行可能舍弃登记的花费而负担不稳定的风险吗？
另外，在不动产让与担保中，所有权移转的方式不仅不能省去公示的成本，并且还需要依据我国的契税法交纳契税。契税法是指国家制定的用以调整契税征收与缴纳之间权利义务关系的法律规范。现行契税的基本规范，是1997年7月1日国务院发布并于同年10月1日施行的《中华人民共和国契税暂行条例》。契税是以所有权发生移转变动的不动产（如土地，房屋权属）为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。因此，按照契税法的规定，所有权移转至债权人必须交纳一次契税；债务清偿后债务人行使回赎权，所有权返还至债务人手中时，又必须交纳一次契税。因此，让与担保中不动产所有权的让渡与回赎要交纳两次契税，要付出更高的成本，给银行和置业者带来除登记之外更大的程序与金钱负担。
3， 银行对房地产证书的占有并不成立权利质押。权利质权，指以所有权，用益物权之外的可让与的财产权为客体而成立的质权。（18） 权利质权的标的须为可让于的债权或其他权利。因此银行对房地产所有权凭证的占有不符合权利质押的构成要件。
4， 在香港的法律当中，已经在法律上明文规定现房按揭的法律属性是抵押。香港的法律中，房地产被视为产业，分为法定式产业和公义式产业，前者是法律承认的既存产业，后者是目前暂时不存在的产业，如楼花即是。根据香港《地产转让及物业条例》第44条的规定，自1984年起，以法定式产业担保的，必须以契约的形式设定抵押，而不可设定法定式按揭。该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式按揭。（19） 此定性完全可以为大陆所借鉴。在一国两制的格局下，中国将出现一个国家内多种法系并存的格局，无论从大陆和香港现实经济交往的需要，还是从解决区际法律冲突实现法律的协调来看，应当尽可能在法律规定上特别是称谓上作到一致。
（二）概念与类型分析：楼
《论商品房按揭在物权法草案中的法律定性(第2页)》
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