论商品房按揭在物权法草案中的法律定性

　　当抽象-一般的概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式，它将概念的诸要素以不同的方式和强度予以结合，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。按揭是我国的银行在抵押担保实践中吸收，发展，变异英美法和香港法的基础上成长起来的一种新型的担保物权形式。（20）它与让与担保制度有着本质上的不同，但也是现有的抵押和质押制度所不能涵盖的。我认为，当在未来的物权法中另设一章规定让与担保，去规制那些真正具有让与担保之实的担保类型。同时，当维护现有体系的完整性与统一性，把楼花按揭归入到抵押的类型中。之所以要把楼花按揭归入抵押是因为：

　　1， 楼花按揭与让与担保有所不同

　　持按揭是让与担保观点学者有王闯与陈华彬。梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》中也认为楼花按揭的性质为让与担保。该观点认为，楼花按揭的标的具有特殊性，是购房人将其对对房地产的期待权和将来取得的全部物业权益转让与银行的贷款担保方式，符合让与担保的特征。将楼花按揭的性质认定为让与担保在于强调在借款人全部偿还债务前，按揭房产的所有权返还请求权归贷款银行。这样有利于督促借款人为最终取得房产期待权而尽力偿债。（21）

　　因此有必要考察现实中银行的楼花按揭业务。在大部分的楼花按揭合同中，都规定，按揭人将其与发展商签定的《房地产买卖合同》中所确认的，按揭人将来取得所有权的楼花作为担保物按揭与银行。并到当地的房屋产权登记处办理楼花按揭登记手续，加盖楼花按揭印章。〈房地产买卖合同〉的正本必须交由银行保管。

　　此处将〈房地产买卖合同〉的正本交由银行保管，并不意味着房屋期待权的让渡。诚如上文所分析的，商品房买卖合同只是一种债权文书，它的执管的移转并不能代表权利的移转。，房屋的期待权此时仍然归置业者所有。如果实现了让渡，那么在房屋竣工之前，置业者就不能依照合同的约定向开发商行使监督其履行的权利，如果开发商有合同欺诈或违约的情况发生，那么置业者居然不能行使保全债权的权利和要求开发商承担违约责任的权利，因为这项权利在楼房竣工前归银行所有，这显然不符合常理。

　　从楼花按揭的担保方式来看，实质是抵押加保证，中国的楼花按揭其实并没有转移和让渡业主的物业权益和期待权，而是在这个对物业的期待权之上设定了一个限制，在业主违背合同规定时由银行代位行使债务人的期待权而已。所以楼花按揭权实质上是抵押权和代位权的合体。

　　从楼花按揭的实现方式来看，与让与担保有很大的不同，其适用变价清偿而非归属清偿。不能由当事人自由选择是采取何种方式。因此，中国房地产界所说的按揭其实仍然是一种抵押，只不过对传统的抵押有所突破。因此有人这样概括：银行在按揭中只不过言按揭之名，行抵押之实而已。（22）  国内很多人认为楼花按揭就是让与担

　　2， 楼花按揭与权利质押也不同

　　主张将楼花按揭归入权利质押的观点认为（23） ，楼花预售合同中的按揭人事实上对楼花不享有任何真正意义上的可现实支配的物权，而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权，置业者和开发商间的房屋预售合同的合同书仅仅是债权的内容载体和证明凭证。因此按揭人只能将对开发商的交付现房请求权作为担保的标的向银行提供担保。因此按揭人不能就尚未生产出来的产品设定抵押，但可以就该产品的交付请求权设定债权质押。可以纳入担保法第75条明定的三种情况之外的第四条的兜底条款中。

　　我认为银行虽然实现了对房产证的占有，但是这种法律定性是不足以有效地保护银行的权利的。因为届期不能清偿时，银行取得的只是对债权-对房屋交付请求权的权利，这是一种债权，效力上较物权的现实支配要弱得多。如果我们把楼花按揭届定为抵押，则债权人取得的是对房屋的变价，折价和拍卖的支配的权利，而且无须他人意思和行为的介入即可得到实现。所以从保护债权人的角度来说，规定为质押显得保护不力。

　　3，楼花按揭在整体形态上与抵押更为相似。

　　（1） 楼花按揭的实质是抵押权与代位权的结合体。银行在置业者在楼花阶段的分期付款上违反合同规定时，得以直接行使买方的权利，不是因为担保之时就发生了这种权利的移转，而是在违约时方能够行使。这是债权人享有代位权行使的表现。代位权是债权的保全中的一种，是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，当债务人享有对第三的权利而又怠于行使而使其财产应能增加的不能增加危害债权的实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。

　　（1）楼花的物的属性的分析 ：楼花在物理上虽然未最终成型，但是在法律上可以特定化。所以楼花已经属于物的范畴，属远期现货。在香港被称做公义式财产。故楼花按揭和现房抵押一样，最终都是以房屋为出发点和归宿的。只要房地产商不违约及无意外事件，期房成为现房只是一个时间问题。楼花尽管不是现实中的房屋，但是购买楼花会造成将来确定地获得房屋的结果，买方在购买楼花时已经预付了一定比例的购楼款，也就具有了在法律上对楼房排他支配或管理的可能性。

　　（2）楼花的期待权的权利属性分析 ：在开发商与置业者之间成立所有权保留关系。合同法第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。在所有权保留买卖中，买卖双方当事人对标的物都享有一定的权利，买受人一方的权利称为期待权，出卖人一方的权利成为取回权。19世纪德国民法学说创设期待权一词以来，对附条件和附期限的法律行为的研究虽然极为精密，但是迄今为止仍然没有能够建立完整的期待权的概念。虽然对此定性不一而足，但是普遍在一个观点上达成了共识，即将期待权与民法上的权利观点相结合，认为期待权发生并且存在于取得特定权利的过程中，“为权利取得的必要条件的某部分已经确定的实现，但是独未全部实现之暂时的权利状态”，（24） “权利之取得，虽未完成，但已进入完成之状态，当事人已有所期待”（25）  .

　　关于买受人期待权的性质，学说上意见不一，有形成权说，物权说，特殊权利说，债权说和物权化的债权说。本文支持物权化的债权说。因为形成权是仅凭当事人单方的意思表示而使权利发生变更或者消灭的权利，但是期待权是一种附期限或附条件方能向相对方主张的债权请求权。而且物权是对物的排他的现实的支配管领的权利，而期待权的实现无疑需要相对方意思与行为的介入方可实现。因此我认为，期待权在本质上是待所附条件成就时，买受人享有的请求出卖人移转标的物的所有权的债权。这就使得买受人的期待权包含了原本归属于物权效力的部分效力，如在一定条件下对抗第三人的效力。这就是债权的物权化。

　　在楼花按揭中，通过了登记两重登记手段。房屋开发商与置业者签定《商品房预售合同》，并经房地产管理部门办理预售登记备案；同时楼花按揭要到当地的房屋产权登记处办理楼花按揭登记手续，加盖楼花按揭印章，即经过了房地产登记部门预告登记的程序。预告登记（26） 是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。在附条件或附期限的不动产物权转让中，债权合同签定后，因当事人约定的条件尚未成就，权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人。虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权的取得人除了债法上的请求权以外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利的取得人来说是非常不利的。因此为了保全权利取得人的债法上的请求权，就创立了预告登记制度，是将物权法的规则适用于债权法，赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力，是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。预告登记的效力在德国法上有明确的定义，这在下文中还将详述。因此债权请求权就因为预告登记的手段而取得了类似物权的法律效力。

　　（3）符合现实中合同文本（27） 的本来意思。

　　A，一份中国建设银行《楼宇按揭抵押贷款合同》（商品房）的合同款项是这样规定的：

　　第一条  总则

　　……乙方（借款人）同意以所列房产的全部权益抵押与甲方（贷款人），赋予甲方以第一优先抵押权，作为偿还本合同项下的贷款的保证……甲方同意接受乙方以上述房产买卖合同的全部权益及房产买卖合同项下的抵押物，并接受丙方承担本合同项下的连带保证责任。……

　　B，一份中国工商银行深圳市分行的《商品房按揭（抵押）贷款合同》25的表述：

　　第一条            总则

　　……抵押人将所购置的楼花或现楼作为抵押物抵押给抵押权人，并以抵押权人为第一受偿权人。保证人（开发商）同意为抵押人承担保证责任。