论商品房按揭在物权法草案中的法律定性

　　通过这两份现实的贷款合同我们可以发现，借款人是把房产的全部权益“抵押”以买方，实践中用的最多的是“抵押”这两个字，而非“让渡”二字。因此，此时房地产的权益并没有转移给银行，所以王闯博士在他的《让与担保法律制度研究》中把楼花按揭定性为是权利的让渡是没有现实的依据的。

　　（6）  符合现行法律法规的传统称谓。

　　建设部1997年5月9日颁布了《城市房地产抵押管理办法》，第三条规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房款后，由银行代其支付剩余款项，将所购商品房（此处指预售房）抵押给银行偿还贷款履行担保的行为。可见我国的立法已经将期房不仅当作买卖的标的物来看待，同时也在称谓上认可了可以当作抵押权的标的。还有以沿海开放地区的地方法规和部门规章为例，如《福建省抵押贷款条例》第9条第2款规定，“签定了依法

获准建造的房屋或其他建筑物的合同，并预付价款的，购买人可就该房屋或其他建筑物设立抵押权，但应由房屋开发商提供担保。”因此在现有的法律法规对按揭采取抵押这个概念之时，虽然在采取这个概念的时候也许并没有对按揭的法律属性有明确的认识或是经过成熟的讨论，但是，如果我们现在的定位能够保持立法资源的称谓不变的基础之上作出选择，那无疑是最明智的。也是最符合人们的思维习惯的。

　　（7）是统一两个迅速转变的过程的称谓的需要。

　　在楼花到现房的过程相对是比较短的，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，同时规定了借款人申请个人住房贷款买期房的，所购的期房必须是多层住宅结构封顶，高层住宅完成总投资的2/3.（28） 所从期房到现房以很快就实现了转化，故没有必要把这两个阶段的担保性质人为地区分开来。这样有利于称谓上的统一，也有助于实践中人们的理解。过于繁杂的法律规则会消耗更多的智力资源，会增加规则执行的难度，制造更多的社会冲突，这是立法者所应当避免的。所以，当法律复杂化增加的成本大于复杂化所要解决的问题的价值时，我们选择简化法律关系。首先体现在简化法律概念的称谓上。即：中国房地产界所说的楼花按揭就是抵押，同现房抵押。

　　五，诠释学循环：楼花按揭的类型要素的增减及如何与抵押制度融合

　　在楼花按揭中，担保期间它排斥适用抵押的某些重要规则，与传统的抵押权有所不同。在规整中，我们的目光必须往返流转于个案类型与抽象的概念之间，找到它们不同的要素，发现在统一的整体形象之下的个别要素的差异，观察要素之间是如何实现过渡，从一个类型过渡到另一个类型的。这在法解释学上又被称为“诠释学的循环”。正是在这样的往返对比中，我们才能找到类型之间的差异所在，对不恰当的差异应当予以消除，对正当的个性要素应当予以保留，赋予概念更大的包容空间，吸纳更多的类型。

　　1，标的物范围的不同

　　从物权法基本理论来看，传统的抵押权必须直接指向现存的具有一定交换价值的财产或者及时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能。其次，从现行法来看，我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认为抵押无效。”由此可知，我国立法在抵押权生效上是以债务人对抵押物享有所有权或经营管理权为要件的。另外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条第一款规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。”第四十八条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。因此，根据担保的法理和现行法律法规规定，期房作为债权标的不能作为担保标的。

　　而楼花按揭期间，房屋尚未建成，按揭人无法取得预购房屋的所有权，此时只能依房屋预售合同享有对开发商的房屋交付请求权，只拥有将来取得房屋的期待权。因此楼花按揭类型的进入，突破了抵押的标的物的范围，扩大至所有权附条件移转的标的物之上，推动期待性的权益进入抵押标的物的范围。（29）

　　2，风险的承担不同

　　抵押权的标的物由抵押人占有和使用，因此抵押物的风险由抵押人承担，但是楼花按揭中的标的物的风险责任不是由按揭人承担，也不是由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人-房地产开发商承担。如果在工程竣工验收前楼房出现毁损，该风险由房地产开发商来承担，该工程如果有保险，所得的保险金应该交付按揭权人。

　　3，登记的方式不同

　　抵押合同签定后，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设定。而楼花按揭应当将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予被登记的债权法的请求权以排他的物权的效力，是保护尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施。预登记制度是《德国民法典》中的一项重要制度。《德国民法典》第883条第2款规定：“在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。”在楼花按揭中，购房人已交付给了房地产商首期购房款，按揭银行也已将其余款项贷给购房人并交付给房地产商，房屋预售及贷款过程均经预登记。

　　4，它以按揭物的全部价值仅担保远低得多的借款债权（随着分期清偿债权额越来越少）而不能就超出部分对其他债权设定后次序的多重抵押。实务做法严格来讲是显失公平的，也不符合现行《担保法》的规定第54条。第54条规定，同一个财产上向两个以上债务人抵押的受偿的先后次序的规定。说明，同一个抵押物上就余额成立数个抵押权是符合法律的规定的，就算出现重复抵押的情况，法律也没有禁止性的规定。只要后次序的抵押权人没有异议，重复抵押同样成立并且生效。因为后次序的的抵押权人也因此而得到了更高的利息作为对价，高风险必定在债务上反映为高利息。所以仍然不违背公平等价的原则。这是实务中的不规范的格式合同的规定，应当按照担保法的规定加以修正。合同法41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作不利于提供格式条款方的解释。

　　5，原则上它不允许法律上处分。该做法违反了担保法解释第67条。解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍然可以行使抵押权，取得抵押物所有权的的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。造成这种局面的的原因纯粹在于银行的格式条款。而且允许抵押人转让抵押物就是所谓的炒楼花的现象，这对繁荣房地产市场是有好处的。但是银行的格式条款之所以作出这样的规定是出于国家对经济宏观调控的需要，避免房价恶性地被人为地抬高，以致出现想要房屋的人最终的不到房屋，而财富和房屋却集中在少数人的手中的现象，导致贫富差距的扩大和社会的不稳定因素的增加。所以从这个角度来看，银行的按揭条款不应当完全纳入到担保法的规定中来，它是有自己独特的宏观调控的目的的。

　　市场竞争中的人总是千方百计地创造出各种不同的合约安排，来组合各自的责任资产，以保证在授信者风险的增加的同时债权的清偿得到保障而不至落空。它们的有效运行需要运用法律解释学的方法对原有的概念和体系进行重构或补充，以获得系统严密的法律制度的支持和保障。楼花按揭和现房按揭问题的实质是我国的房地产市场在加入wto后，面临着世界性的竞争，在制度上出现的新交易方式与我国原有的担保法法律制度的冲突与对抗，旧有的体系无法包容新鲜的担保方式所带来的问题。概览全文，本文的结论有二：一，通过中国房地产界现房按揭的现实操作流程的分析，认为现房按揭的实质就是抵押；二，楼花按揭因其标的是一种期待权

利具有特殊性，与抵押，质押，让与担保均有所不同。但鉴于物权法草案中并未规定以期房的期待权作为担保标的之新型担保方式，故笔者认为通过类型化的方式，将其归入抵押的类型之中更为合适。在本文对楼花按揭的法律定性中，概念整体要素的分析和类型的增减的分析的手段起到了重要的作用。拉伦次这样刻画类型对概念的形成的辅助作用以及形成概念的过程-“一再地闭阂，开放，再次地闭阂法律概念”的过程。（30）  概念正是通过这样的规整实现对更多类型要素的极大包容，概念的本质特征正反映在其丰盈的个别特征之中。

　　参考文献：

　　1.参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第十章“让与担保”和全国人大法工委起草的《物权法（征求意见稿）》第二十七章“让与担保权”。

　　2.拉伦茨《法学方法论》343页

　　3.王闯《让与担保法律制度研究》p448

　　4.王闯《让与担保法律制度研究》p131

《论商品房按揭在物权法草案中的法律定性(第4页)》