论商品房按揭在物权法草案中的法律定性

　　[摘　要]中国房地产市场中所谓的商品房按揭分为楼花按揭和现房按揭两个阶段。该按揭只借鉴了英美法中按揭的名称而没有借鉴其实质，不可与物权法草案中与英美法中该制度相似的大陆法系让与担保混同一谈。本文着眼于两个方面的分析：一，应当将真正符合让与担保之实的担保种类由草案中的让与担保类型来规范；二，当抽象-一般的概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象的多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式，它将概念的诸要素以不同的方式和强度予以结合，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。

　　[关键词]概念，类型，诠释学循环，按揭，让与担保，期待权，所有权保留

　　立法者不需要原封不动地袭取法律生活中的类型，他可以借规整来增添新的特征……事物的本质正反映在丰盈的个别特征之中。

　　-拉伦茨

　　面对市场经济所催生的新型财产权担保化的需求，传统担保体系中的担保类型是否难以为继？当共同抵押，动产抵押，权利抵押，最高额抵押，最高额保证，固定式财团抵押，浮动式财团抵押，所有权保留，让与担保……这些新型的担保方式在交易中不断产生的时候，当市场创造了新工具，引入了新功能，成立了新机构的时候，法律所依据的概念也就渐渐失去了内在的一致性，规范它们的法律便处在一个探索的阶段。立法者尽其可能地用精确的概念来容纳典型的生活事实，但是仍然不能与特定的客体种类形成一一的涵射，概念的无限精确只能导致内容上的极端空洞。对此，我们要面临法解释学上的问题是：当新创造的合约安排不能依固有的三段论程序单纯地涵射时，如何让概念接纳更多的新的类型要素？

　　当概念不足以掌握多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式。类型同样也是从具体的事物中抽象出一般的特征，与概念不同的是，它在内涵上更为具体，它不是从中取出共性的要素而舍弃个性的要素，而是让这些要素保持一个结合的状态，要素之间可以增减，转化，从一个类型过渡到另一个类型，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。正如拉伦茨在《法学方法论》中指出的：“在将特定的契约归属契约类型时，重要的不是个别特征的逐一吻合，具决定性的毋宁是‘整体形象’。如整体形象严重偏离‘通常类型’的话，大家一般将之归为特殊类型，或称其为‘非典型的形成’。” （1）  因此，如果整体形象不变，要素上有所增减变化的类型仍然可以由同一个概念所包容，如果整体形象偏离了通常的类型，则应当另生一个新的概念。

　　于是，物权法定主义引领之下的担保法便有了一次次相似的历程：从陷入困境到体系开放。要素增减而整体吻合的那部分新担保类型被接纳进原有的概念之中，扩展其内涵和适用范围，例如将抵押的标的物范围扩大至动产和企业的全部现有及将来所有的财产；而整体偏离通常类型的那部分担保类型则通过法典化的立法模式创设出新的概念，与旧有的担保形态并存于法典中，例如我国物权法草案中对让与担保的增设。（2） 人们习惯上也将之称为“非典型的担保”，原因正在于此。

　　在此方法论的指导之下，让我们把目光投向一类亟待法律定性的新的担保类型-楼花按揭与现房按揭。“楼花”一词首创于香港房地产界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一样地预售给消费者，楼花即由此得名。房屋竣工后楼花就现实地转化为现房。为了解决消费信贷的需求，商品房按揭成为新型的融资手段，但也给传统的民法学中的抵押权理论提出了新的思考。

　　我国现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定，除了有个别的银行规定了试行办法之外，中国人民银行于1997年4月28日印发了《个人住房担保贷款管理试行办法》，1998年5月1日印发了《个人住房贷款管理办法》，对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定。但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，而仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。而实践中，住房抵押贷款仍呈不规范之势，导致各方当事人在操作中出现许多不规范的行为。因此梁慧星先生在其起草的《物权法草案》中指出：“考虑到许多地方已在房屋分期付款中采用所谓的按揭担保，因此有必要在物权法上加以规定”。

　　本次提交第十届全国人大常委会审议的物权法草案的担保物权编中，在抵押，质押，留置之外，新规定了一种权利移转型的担保方式-让与担保。许多学者认为楼花按揭和期房按揭都属于让与担保。王闯在《让与担保法律制度研究》里写到：“当前的房地产按揭的操作机制和让于担保的运作机理基本相同，没有将其作为让与担保之外的独立的契约类型之必要。” （3） “在楼花按揭中，按揭人必须将其对楼花的全部权益转让给银行，在现楼按揭中，按揭人须将其房屋的所有权转让与银行。”（4） 因此，他主张建立统一的让与担保制度，取消房地产按揭而使其为让与担保制度所涵盖。

　　也有许多学者在将现房按揭认定为抵押的问题上达成了一致的共识。但对楼花按揭的定性不一而足。基于楼花阶段担保人对楼花不享有所有权这一特殊性，有的界定为传统的抵押，（5） ；有的界定为权利质押 （6）；有的界定为让与担保，如王闯；还有的认为整合进现有的担保类型都有所不同，主张在创设让与担保制度的同时，将房地产楼花按揭制度作为一项独立的特殊的房地产融资担保方式继续保留并在草案中予以规定。（7）

　　为了探究我国实际操作中按揭的法律属性，本文沿着以下思路展开：一，房地产界按揭的实际操作步骤，二，什么是词源意义上的英美法中的按揭，三，什么是大陆法系中传统意义上的让与担保；四，中国房地产界的按揭与前二者的不同，具体包括：现房按揭的法律定位；楼花按揭与抵押，质押，让与担保的各自的异同点；五，楼花按揭类型应该整合进抵押概念；六，楼花按揭如何与抵押制度相融合。

　　本文的着眼点有二：一，中国的“按揭”是否属于词源意义上的让于担保或按揭，要看在实际操作中，楼花的期待权及现房的所有权是否实现了对银行的真正的让渡，进而得出中国的房地产界只借鉴了按揭之名而没有借鉴按揭之实的结论。二，用类型化的思考工具将中国所谓的“按揭”与抵押，质押等传统担保类型做比较分析，进而得出按揭类型应当归入抵押概念的结论，通过以上的分析，以期对尚无法律依据的司法部门正确处理房地产贷款纠纷提供若干合理的建议。

　　一，实际操作：我国商品房“按揭”的步骤

　　中国的商品房按揭是银行，开发商，置业者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。在楼花阶段，置业者以所有权附停止条件保留在开发商处的房屋向银行申请贷款；楼宇竣工后，条件成就，房屋的所有权移转至置业者处，置业者以享有所有权的现房担保贷款债务的清偿。

　　按揭贷款业务已基本形成一套规则，具体操作流程如下：（一）房屋开发商与置业者签定《商品房预售合同》，并经房地产管理部门办理预售登记备案。同时收取一定比例的价金作为订金或者预付款，（二）购房人也就是借款人以《商品房预售合同》项下全部物业权利作为贷款担保物，向金融机构申请贷款并签定按揭贷款偿付合同，并到本市房地产权登记部门办理期

房担保登记；（三）房屋竣工后，由借款人办理登记和过户手续，领取房地产权属证书，重新办理登记并交给贷款人保管作为抵押物；（四）置业人在合同清偿完毕后银行应当返还权属证书。届期不能清偿时，由银行通过法定程序拍卖变卖抵押物优先受偿或由开发商负责回购房屋。

　　在楼花阶段，开发商与置业者签定商品房预售合同后，置业者并不能依照合同即时取得其所购商品房的所有权。因为此时置业者所获得的只是房屋竣工后对该商品房的期待权，或者说是一种附条件的债权，不是一种现实的利益。而且具有不确定性，很可能因为开发商的欺诈行为或置业者本身，银行，或第三人及自然的原因而导致置业者这种权利无法得到实现。因此，对楼花按揭的法律属性的分析，应当着眼于两个方面：一，置业者是否将期待权或是附条件取得的物业权利的让渡给了银行；二，以房屋的期待权作为债务的担保与传统的抵押和质押有何不同。

　　在现楼阶段，房屋办理了登记和过户手续，房产证上的所有人为置业者，但置业者必须将权属证书的占有转移给银行。对此应着重分析：该对权属证书的占有是何法律性质？是权利的让渡吗？抑或是权利的质押？

　　二，回归古典：英美法中的按揭

　　要对本文的命题“楼花按揭”与“现房按揭”进行分析，首先要对按揭一词的内涵有真正的了解。

　　按揭是英美法中mortgage在香港的粤音译法，在英美法上，pledge与大陆法中的质权相对应，lien与留置相对应，charge作动词时为广义的担保，做名词时为债务负担或财产负担，与大陆法系中的抵押相对应，而mortgage则与大陆法中的让与担保相对应。（8） 关于让与担保，本文第三部分将会详细论述。

　　所谓按揭mortgage，是指债务人将特定财产权利转移给债权人，用以担保债权人的债权在约定的期限内得到清偿的担保形式。在英国法上，基本的按揭分为两种，普通法上的按揭和横平法上的按揭。前者是指把担保物的所有权-担保物权原（title）转移给按揭

《论商品房按揭在物权法草案中的法律定性》