正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文

法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主张的法治八原则：法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的，它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外，还必须引入法律之外的判断标准，比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治概念”的基础上[18]，认为“在自由社会里”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢？我们认为，法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次：

层次一：制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。

层次二：制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性，也就是符合宪法的规定（实体的和程序的），在这个意义上，宪治是法治的最高形态，因此，违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是，在此并没有引入法律之外的价值标准来判断，这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大，即使有一种词语表述能够得到普遍的认同，但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是，应该如何保证宪法的“合法性”呢？这就必须引入“民主”这个概念，只有在真正民主制度下（选举制度，多数表决制度，尊重少数意见原则，最广泛的社会利益团体的互动）产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说，民主为宪法（进而为法治）提供了正当性的基础[20]。

第四：在这种理想的秩序中，还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定，无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷，任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决，并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方，影响其利益的存在状态，因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上，也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上，由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。

需要特别强调的是，这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录，也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻，这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹（J.Raz）将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22]，新自然法学派代表菲尼斯（John Finnis）将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现，这为理论构建提供了可能性的前提，也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上，拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒（L.Fuller）所认为的由于法律与道德的一致性，任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。

特别需要指出的是：法治是一种理想的完美的秩序，根据以上几个标准，在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面，同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此，我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中，它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现，但是我们总是在无限的接近它，并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题，我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。

二

（一）关于“穷国无法治”

郝文认为，“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”，“极而言之，穷国无法治”，同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看，尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时，郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持，而我国由于东西部经济发展水平较大，随之法治发展的水平也有很大的差距，这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来，并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外，经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易，法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略，协调各方的关系是史无前例是课程，需要慢慢探索，因此中国法治建设的道路是独特的，渐进的。

表面上看起来这样的推论的确有道理，因为无论是凭借学术的直观感受还是经典马克思主义关于经济基础决定上层建筑的理论，都可以加以验证。但是，推而极至“穷国无法治”则隐含了这样一种危险的观点，即——法治是经济的结果，如果经济水平不高，那么法治就不会存在，所以经济与法治，一因一果，先因后果，甚至，以经济的名义（或者说以“穷”的名义）牺牲法治是允许的！由于“穷国无法治”这一简洁明了的口号式表述易于传播，也更易于为公众所接受（“愚昧无法治”、“乱世无法治”的表述也一样），因此这样一种险境是不难想象的：一个镇可以借口经济困难而排斥法治的推行，一个市可以借口经

济发展的需要拒绝法治的要求，一个省可以借口经济腾飞的目的无视法治的限制，一个国家更是可以借口“穷”字来放弃对法治的追求！这正是该观点存在的颠覆力量所在。

那么为什么“穷国无法治”呢？对于这个事关整个论证大前提成立的关键问题郝文却着墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特点，就是前者的实现比后者需要更多的经济成本”。此处提到了法律经济学中一个非常重要的概念——“法律的经济成本”。郝文的逻辑是，因为法治的实现需要很多的经济成本，而穷国付不起这个成本，所以穷国无法治。这样似乎将法治看作是一个纯粹的高档消费品，只有支付相当高的对价后才能得到它，享受它。但是问题在于，这种三段式的论证中忽视了法律经济学中同样重要的另一个概念——“法律的经济效益”[26]。成本的概念在法治实现的过程之中的确非常重要，因为法律体系的建立、运作，立法、司法、执法、守法各个法治环节中都必须消耗一定量的资源，但是同时，资源的消耗同时也伴随着法律产品的产出，法治并不是一台只知吞银子的“老虎机”（就连“老虎机”时不时的还诱惑性吐几个硬币呢），它同样有经济效益的产生。法治的经济效益中最重要的是法治可以通过节约交易费用从而节省经济增长总体的社会成本，从而增加社会经济活动的绩效。

交易费用由美国经济学家科斯教授最初为解决“企业为什么存在？”这样一个问题而提出，继而在发展过程中不断的扩大成为新制度经济学的核心观点。其指的是完成交易所需的各种资源的消耗，包括获取、分析交易信息的成本，交易过程消耗的时间成本以及防止交易各方欺骗行为的成本等等。制度的主要功用之一就在于节省完成交易所需要的这些费用。由于法治实际上就是一整套理想的制度体系，因此，法治可以通过节省交易费用来提高整体社会效益。比如专利保护制度的产生很能说明这一点。最初在没有专利保护制度时任何最新的科研开发都面临着“搭便车”的危险，也就是说在研发者在投入大量成本开发新产品并投入市场后，其他竞争者就有可能取得新产品的技术而不需要支付大量的研发成本，使新产品的开发变成吃力不讨好，从而挫伤研发者的积极性，甚至于避免投入资金开发新产品。严格的专利保护制度通过法律的强制性规定，

《正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文(第2页)》