正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文
治浪漫主义以及大跃进式的法治激进主义的同时，也应该警惕陷入法治虚无主义的泥潭，警惕以经济、教育、稳定等的需要来牺牲对法治的追求。郝文在论证过程中提出的“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”因无意中包含了颠覆法治的力量而存在被人误解以至利用的危险，以此为大前提进行论证不能不说是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大学法学院、武汉大学法学院教授（博士生导师） 。
** 武汉大学法学院2003级宪法与行政法博士生。
[1] 如同郝铁川先生的文章，在本文中也不严格区分“法治”与“依法治国”两个概念，因为我们认为对于两者概念性的区分对目前的实践并无多大意义，而将两者视同则更有利于中国法治进程的发展，因为这种结合更有利于将对法治理论研究的丰富成果与“依法治国”这样一个普法性质的概念相结合，以缩短理论研究与实际运用之间的差距。
[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.
[3] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第174-208页。
[4] 夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[5] 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第101-102页。
[6] 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第98-99页。
[7] W. Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British , London: Stevens , 1951, p.281.
[8] 有关英国“法律之治”和德国“法治国”各自的源流具体可参见郑永流：《法治四章—英德渊源、国际标准和中国问题》（中国政法大学出版社2002年版）第一、二两章。
[9] 关于此三种学术型法治模式的具体分析、归纳和论证可参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第十七章。
[10] 西方学者在分析这一现象时指出：“法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”（参见Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 993, p.845.）
[11] 1922年，梁启超所著《先秦政治思想史》——据王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第93页。在我国古典籍中偶尔也会出现该词，如《晏子春秋 · 谏上》中云：“昔者先君恒公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”但其意义与现今的用法迥异。
[12] 如王人博认为80年代初的那次讨论中无论是持“法治说”、“法治与人治结合说”还是“屏弃说”的学者们都明确的不赞成人治的观点，因此法治与人治的讨论实际上是法治与人治的概念如何界定的问题。（参见王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第76页）
[13] 此处的“法律”应从实在法意义来理解，在法学学术意义上对“法律”不同意义的归纳评述可
[14] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第62页。
[15] J.Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, p.212
[16] Lon L.Fuller , The Morality of Law , Yale University Press, 1969, pp.46-91
[17] 韦伯曾把自然法分为“形式自然法”和“实体自然法”。参见 Max Weber on Law in Economy and Society , transl . by E.Shils and M. Rheinstein , Harvard Uinversity Press , 1966 . pp.284-300.
[18] International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights, Geneva, 1966, pp.61-73.q21.
[19] 这种带有实质法治观点遭到了拉兹（J. Raz）的批判。拉兹认为：“如果法治意味着良法之治，则探究其性质是旨在提出完善的社会哲学。倘如此，法治一词缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善将获胜，我们无需依赖法治。”见J. Raz , The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, pp210-211.
[20] 有关民主和法治之间关系的精湛分析可参阅季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，特别是书中第七章——《中国：通过法治迈向民主》。此外季卫东在浙江大学法学院的一次演讲——《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》——中对此问题进行了进一步的论证（http://www.law-thinker.com法律思想网之季卫东文集）。由此我们也可以看出法治并不是一个孤立的概念，更不是一个包含所有“善”的价值元素的概念，它必须与其他概念相结合、相辅相成。西方学者詹姆斯.W.西瑟（Jameas W.Ceaser）曾指出西方学者在分析西方社会的政府形式时常常用一些复合词来表示，如自由民主、宪政民主等等，这是因为西方的政治结构本身就是一个复合式的结构，并不是单一一个概念所能包容的（参见[美] 詹姆斯.W.西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页）。同样道理，我们也不能将法治理解为一个完全的概念，它需要其他概念的辅助与充实，按照时下的表述习惯，就是所谓的“民主法治”，民主之于法治的重要意义也就在于此。
[21] 有关法律职业家对于法治的意义所在可以参考韦伯的有关论述，见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第7章。还可参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律职业的定位》一文、孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第13章《技能与伦理——法律职业观》。有关职业群体更详细的资料参见：Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis (Berkeley: University of California Press, 1997), 54ff.
[22]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[23]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第89页。
[24] 拉兹认为由于法律不可避免地存在着的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在现实中行政自由裁量的运用也是有必要且受欢迎的，要求完全符合法治反而是不受欢迎的。因此，符 《正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文(第4页)》
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* 浙江大学法学院、武汉大学法学院教授（博士生导师） 。
** 武汉大学法学院2003级宪法与行政法博士生。
[1] 如同郝铁川先生的文章，在本文中也不严格区分“法治”与“依法治国”两个概念，因为我们认为对于两者概念性的区分对目前的实践并无多大意义，而将两者视同则更有利于中国法治进程的发展，因为这种结合更有利于将对法治理论研究的丰富成果与“依法治国”这样一个普法性质的概念相结合，以缩短理论研究与实际运用之间的差距。
[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.
[3] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第174-208页。
[4] 夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[5] 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第101-102页。
[6] 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第98-99页。
[7] W. Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British , London: Stevens , 1951, p.281.
[8] 有关英国“法律之治”和德国“法治国”各自的源流具体可参见郑永流：《法治四章—英德渊源、国际标准和中国问题》（中国政法大学出版社2002年版）第一、二两章。
[9] 关于此三种学术型法治模式的具体分析、归纳和论证可参见高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第十七章。
[10] 西方学者在分析这一现象时指出：“法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”（参见Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 993, p.845.）
[11] 1922年，梁启超所著《先秦政治思想史》——据王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第93页。在我国古典籍中偶尔也会出现该词，如《晏子春秋 · 谏上》中云：“昔者先君恒公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”但其意义与现今的用法迥异。
[12] 如王人博认为80年代初的那次讨论中无论是持“法治说”、“法治与人治结合说”还是“屏弃说”的学者们都明确的不赞成人治的观点，因此法治与人治的讨论实际上是法治与人治的概念如何界定的问题。（参见王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第76页）
[13] 此处的“法律”应从实在法意义来理解，在法学学术意义上对“法律”不同意义的归纳评述可
以参考刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。
[14] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第62页。
[15] J.Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, p.212
[16] Lon L.Fuller , The Morality of Law , Yale University Press, 1969, pp.46-91
[17] 韦伯曾把自然法分为“形式自然法”和“实体自然法”。参见 Max Weber on Law in Economy and Society , transl . by E.Shils and M. Rheinstein , Harvard Uinversity Press , 1966 . pp.284-300.
[18] International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights, Geneva, 1966, pp.61-73.q21.
[19] 这种带有实质法治观点遭到了拉兹（J. Raz）的批判。拉兹认为：“如果法治意味着良法之治，则探究其性质是旨在提出完善的社会哲学。倘如此，法治一词缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善将获胜，我们无需依赖法治。”见J. Raz , The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, pp210-211.
[20] 有关民主和法治之间关系的精湛分析可参阅季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，特别是书中第七章——《中国：通过法治迈向民主》。此外季卫东在浙江大学法学院的一次演讲——《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》——中对此问题进行了进一步的论证（http://www.law-thinker.com法律思想网之季卫东文集）。由此我们也可以看出法治并不是一个孤立的概念，更不是一个包含所有“善”的价值元素的概念，它必须与其他概念相结合、相辅相成。西方学者詹姆斯.W.西瑟（Jameas W.Ceaser）曾指出西方学者在分析西方社会的政府形式时常常用一些复合词来表示，如自由民主、宪政民主等等，这是因为西方的政治结构本身就是一个复合式的结构，并不是单一一个概念所能包容的（参见[美] 詹姆斯.W.西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页）。同样道理，我们也不能将法治理解为一个完全的概念，它需要其他概念的辅助与充实，按照时下的表述习惯，就是所谓的“民主法治”，民主之于法治的重要意义也就在于此。
[21] 有关法律职业家对于法治的意义所在可以参考韦伯的有关论述，见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第7章。还可参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律职业的定位》一文、孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第13章《技能与伦理——法律职业观》。有关职业群体更详细的资料参见：Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis (Berkeley: University of California Press, 1997), 54ff.
[22]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[23]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第89页。
[24] 拉兹认为由于法律不可避免地存在着的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在现实中行政自由裁量的运用也是有必要且受欢迎的，要求完全符合法治反而是不受欢迎的。因此，符 《正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文(第4页)》
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