是否应该取消农村承包地的调整制度（上）

　　摘要：土地调整是指以行政手段，根据农户人口或者劳动力的多寡来进行资源配置，农民可以无偿而且合法的得到土地的承包经营权。显然的是，土地被调整是农民土地承包权利丧失的一个原因。若现实中存在调整，而立法又没有相应规制的话，那么所谓的对农民土地权利予以物权性保护，给与农民私权的立法承诺就很可能只是一个易破灭的浪漫梦想而已。本文运用详查的社会实证调查数据，论证了在中国现实中存在调整的做法、需求、并且在短期内其还将合理的存在，指出我国民法学界在参与物权立法的过程中对此问题的忽视，会导致物权立法的不切实际与虚幻，进而主张在对农民土地问题进行立法时，应重视社会实证调查，从中国实际出发，而不仅仅是运用比较法的方法，从权利概念本身出发。

　　关键字：调整，物权法

　　一、本课题的意义

　　（一） 是否取消调整在农村土地承包法立法过程中是有争议的

　　农用土地有“两种主要配置方式：行政性土地调整和市场化的土地流转。前者是以行政手段，根据农户人口或者劳动力的多寡来进行资源配置，农民可以无偿而且合法的得到土地的承包经营权，后者则是以市场调节的方式，以无偿或有偿的方式（取决于双方协商）获得土地的经营权”2.不言而喻，在农民取得土地权利之后，调整土地意味着部分农民土地权利的丧失。

　　我国2002年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同内约定不得调整的，按照其约定。”

　　“‘我们几乎每天都吵架。’农业部农村经济体制与经营管理司一位参与法案起草的官员告诉记者。他介绍，争议点主要集中在这样几个方面：第一，农户与集体经济组织的关系如何定位；第二，承包地能否调整与收回，在什么情况下能够调整与收回；第三，应如何看待以承包方为主体的土地承包权流转，土地流转应采取什么方式等。 2000年初，法律起草小组接到上级指示，要在新的法律中使承包经营权体现出部分所有权的性质。最终通过的法案中，土地承包经营权的性质已经非常接近于所有权。它明确规定发包方‘在承包期内不能随便调整土地。’”3

　　第27条是在该法通过前的二读中确定的。一读时的法律草案不是这么规定的，在一读时，据柳随年介绍：“在（草案）征求意见过程中，一些地方提出，现阶段，土地不仅是农民重要的生产资料，也是他们的生活保障。30年承包期内发生很大变化，完全不允许调整承包地难以做到，建议在特殊情况下应当允许按照法律规定的程序进行必要的小调整。经过反复研究，我们认为，过去土地承包关系不稳定，主要原因在于通过行政手段频繁调整承包地，带来不少问题，农民群众意见很大。因此，承包期内必须坚持‘增人不增地，减人不减地’……据此，草案规定：承包期每不得调整承包地。但部分农民因自然灾害失去承包地且没有生活保障的，经所在地县级人民政府批准，可以适当调整承包地。”4

　　在2002年6月20日，草案二读时，全国人大法律委员会作的汇报中说：“一些委员和一些地方、部门提出，为了保护承包人的权益，不应随意调整承包地。同时考虑到实践中除自然灾害以外，还有承包地被依法征用占用、人口增减导致人地矛盾突出，适当调整个别农户之间承包地的情形，应当按照中央关于‘大稳定、小调整’的前提是稳定的原则，对调整承包地作出严格规定。”5据此，二读时确定了《土地承包法》现在的27条。

　　通过对比一草和二草，我们发现：首先，两个草案都是允许小调整的存在的；其次，一草给小调整开的口子明显比二草小得多，其只规定了自然灾害一种原因，并同时要求“生活无保障”，而二草加上了“等”字，并且不以“生活无保障”为条件。

　　（二） 实践中是存在调整的需求和做法

　　中南财经政法大学陈小君教授负责的教育部人文社科“十五”规划研究课题-“农村土地法律制度研究”的基础工作是田野调查，在2002年9月下旬至11月初，他们对湖北十个市、县、区，山西吕梁地区、江苏苏州市和溧阳市、山东平度市、广州白云区做了调查。调查农户达406家，访谈农民计500余人。6问卷涉及土地调整的问题共有5个，具体问题和调查数据如下7：

　　第一个问题是：“实行土地承包制后，你们承包的土地调整过吗？”选择“有的调过”的占64％；选择“作过个别微小的调整”的占18％；选择“没有调过”的占15％；选择“全部调过”的占2％；选择“不知道”的占0.2％。

　　第二个问题是：“你希望现时你所承包的土地可以永远由你耕种吗？”选择“希望”的占61％；选择“不希望”的占13％；其余的选择 “无所谓”。

　　第三个问题是：“你认为‘增人不增地，减人不减地’的土地政策好吗？”选择 “好”的占25％；选择“不好”的占54％；选择“无所谓”的占24％。

　　第四个问题是：“你家人口增加时，土地是否增加？”选择“增加”的占20.74％；选择“不增加”的占46.69％；选择“不一定”的占32.76％。

　　第五个问题是：“你家里人口减少时，土地是否减少？”选择“减少”的占18.67％；选择“不减少”的占49％；选择“不一定”的占32.33％。

　　国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统” 2003年的2月12日至3月4日组织了对湖南的醴陵、耒阳和浙江的建德、永康四个县（市）的抽样调查，调查涉及16个乡镇的32个行政村，共获得有效农户问卷703份，有48.5％的农户赞成“在承包期内不再调地” ，有39.8％反对。8

　　清华大学秦晖教授领导的调查小组在1997年7月上旬到8月初对浙江、湖南、广西、贵州、四川、陕西6省8个县（市）的19个村庄进行了为期20多天的考察9.发现“十多年来，平均调整了近2次”10.另有涉及对农民是否调整土地意愿的问题是：“您家对土地关系未来的希望”。选择“长期维持现状，不再重分，份地永占，不得买卖”的占38％；选择“延长重分周期（20年以上）”的占7％；选择“十年左右重分一次”的占14％；选择“三五年左右重分一次”的占16％；选择“再分一次以解决现有问题，然后长期维持不变”的占14％。11

　　通过对上述调查数据的粗略分析，我们可以发现：实践中是存在小调整的需求和做法的

　　（三） 既有研究似乎将不得调整作为当然前提了

　　民法学界对农村承包地的研究概括起来，大多集中在三个方面。一是对土地承包应该采取债权保护还是物权保护；二是农民对承包地的享有权利的名称问题；三是在承认物权保护的前提下，究竟应该给予农民用益物权还是所有权（即经济学界所谓的私有化）。对第一个问题，现在基本已经形成共识，应该给予物权保护12.对第二个问题仍然存在争论13，但是正如有学者所言：这种争论可能只是一种字面上的争论，农民对土地的权利不管你把它叫做什么……只要是不可剥夺的权利，在农民手中完全牢靠的掌握，得到法律保护……（就好），在这种条件之下，把这种权利叫做什么是无关紧要的14.对第三个问题，学界主流观点是给予农民用益物权，但是也有个别学者建议给予所有权15.对这个问题，如后文将论述的，不论是所有权还是用益物权，假如允许公权力肆意干预的话，例如不加规制的调整，那么规定是何种物权将是没有太大的实际意义的，它与经典外国立法例上的所有权和用益物权都相去甚远。

　　总之，从既有的研究成果来看，民法学界对调整问题研究不多。似乎16认为规定了物权，那么就等于说农民的土地权利就稳定了，不用在考虑调整问题，或者更直接一些，对农民土地进行调整本来就是我们反对的。

　　考察民法学界贡献的物权法学者建议稿17，发现和前文所述的学界意见基本是一致的。

　　梁慧星教授的建议稿没有直接规定农民土地是否会因为调整丧失土地权利的内容，但是详细规定了其它的权利丧失内容。农民丧失土地权利的情况有撤销（第248条）：限于农民拖欠租金和擅自变更土地用途、提前收回（第249条）：限于农村集体因为社区公益建设或者农业基本建设、期限届满（第252条）、混同（第256条）、征收（第257条）：限于国家为了公共利益需要、抛弃（第258条）、土地灭失（第259条）。

　　王利明教授的建议稿涉及农民土地权利丧失的有提前收回（第290条）、撤销（第291条）、抛弃（第292条）、征收（第293条）、期限届满（第294条）、土地灭失（第296条）。

　　两个建议稿都未对实践中是存在的调整需求和做法作出回应。

　　（四） 不审慎地考虑调整问题，可能使用益物权成为具文

　　调整实际上是发包方用行政手