商品房预售合同若干法律问题探讨
3、商品房预售合同内容的合法性
预售合同必须遵守我国现行法律、法规的规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。
4、商品房预售合同形式的合法性
商品房预售合同属不动产买卖合同，涉及金额较大，履行期限较长，且内容比较复杂。为保护当事人合法权益，我国法律法规规定，双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”，我国《城市房地产管理法》规定，商品房预售合同签订后，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》也明确规定：“商品房预售，房地产开发经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
四、建立商品房预售合同的预告登记制度
（一）登记备案的行政法意义
上文中提到的商品房预售合同生效要件的第四个生效要件，是我国对于商品房预售合同的登记备案制度。从实践来看，商品房预售合同备案只具有行政意义。《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业在预售商品房中有下列行为之一的，由房地产管理部门处以罚款。……[3]未按规定办理备案和登记手续的……”由此可见，合同备案与否导致的是行政责任，不办理合同备案只是让开发企业承担一定的行政责任，并没有承担合同无效的民事责任。从行政立法与民事立法的分工来看，应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；行政责任与民事责任发生竞合时，同样应依据这两种法律规范，分别处理，分别承担相应责任。如果以违反行政性规范为由而导致民事行为无效，相当于用行政法规调整民事法律关系，也就混淆了两种法律规范的作用。在此方面，最高人民法院最近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）是比较符合实际的，该解释第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
因此，笔者认为，预售合同备案的法律性质是国家对商品房预售行为的行政管理行为和措施。
确立登记备案制度，从立法的原意来说，主要目的在于从行政管理的角度和试图规范整个商品房预售市场所做出的规定。当然，经过法律本身的不断发展，同时也由于经济的不断发展，商品房预售合同登记的法律意义也在发生变化，其已经由一种行政管理效力向确立一种法律权利，尤其是赋予该登记以一定的物权效力发生转变。
（二）登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力
根据民法的一般原理，以及根据合同法及相关司法解释的规定，法律行为的效力是否以登记为准，应以法律规定为准；在法律没有明确规定合同没有登记，合同无效的，登记本身并不影响到合同的效力。如前所述，法律对于商品房预售都要求进行登记，但同时又都明确指出登记只是备案，同时并未明确规定登记与否是否影响到合同的效力。也就是说，商品房预售合同登记只是从行政管理的角度，要求备案，合同的效力是另外一个问题。这一点，在当前理论界已经取得了一致的认识。最高人民法院的有关司法解释中，都体现了这样一种精神，即设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售的行政管理，商品房预售合同的效力与登记备案是相分离的。《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定“……法律、行政法规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”依据该条，凡法律、行政法规规定了合同应当办理登记手续但未同时规定合同登记后才生效的，如果当事人没有依照法律、行政法规定办理登记手续的，合同效力不因此受到影响，即如果合同除未登记外都合法，那么合同生效。关于商品房预售登记与预售合同本身的效力关系问题，最高人民法院最近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第六条的规定（见前文），很显然是明确了二者相分离，登记与否不影响合同效力的问题。
现行法律规定已对合同
债权行为和登记产生物权效力的行为进行了区分，将合同备案行为和预售合同效力捆绑在一起不符合民法理论，更与有关的法律规定不相吻合。如果因预购人没有办理预售合同备案，就导致预售合同无效，就不能保障双方当事人的合法权益。实践中，假如因开发企业违法不能办理预售合同备案，预购人也要承担合同无效的后果，对预购人不利；或者因预购人原因不能办理预售合同备案，开发企业也要承担合同无效的后果，则对开发企业不利。所以，预售合同是否办理备案不应影响合同效力。我们判断商品房预售合同是否生效的主要标准，应是上文谈到的四个生效条件，而不应该把商品房预售登记看作商品房预售合同的生效要件。登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力。
（三）登记是商品房预售合同的对抗要件
在实践中 ，对商品房预售合同的登记是合同的有效要件 ，还是对抗要件 ，学者们的看法并不一致。我们认为 ，商品房预售合同的登记是合同的对抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，从法律的规定来看 ，如前所述 ，《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定 ，预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。这就十分明确地说明 ，商品房预售合同签订在先 ，登记备案在后 ，而登记机关只能对有效的商品房预售合同予以登记备案 ；其次 ，在商品房预售合同中 ，预购方处于比较弱的地位 ，面临的风险比预售方要大得多。所以 ，如果认为登记备案是商品房预售合同的有效条件 ，那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。这样 ，一旦商品房预售合同没有登记备案 ，预售方就不会受合同的约束 ，可以任意将商品房再预售第三人 ，预购方也就无法追究预售方的违约责任 ，这极不利于保护预购方的利益。所以 ，登记备案不是商品房预售合同的有效条件 ，而应当是对抗要件。
（四）改造商品房预售备案制度为预告登记制度，赋予其准物权的效力
在我国商品房预售过程中，当开发房商与预购人签订了商品房预售合同之后，预购人基于预售合同享有商品房建成之后获得产权的债权请求权，然而债权请求权是一种只能向特定的相对人主张的权利，即相对权。预售人在预售合同签定后仍然一直占有标的物，此时，预售人虽然负有于将来约定的时间转移不动产所有权的义务，但当房屋价格不断上涨的情况下，预售人很有可能将房屋卖给第三人，即出现“一物数卖”的情况。而出现上述情况，由于预购人只享有债权请求权这种相对权，因此预购人的合法利益得不到有效保护，进而损害预购人利益，不利于交易安全，破坏了交易秩序。
为保护预购人的利益，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一预售合同无效；如后一合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一合同有效，但预售方给前一合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。”经过分析这一规定，不难发现，此时虽有违约制度予以救济，预售人的处分行为并未得到充分控制，预购人的交易目的并没有实现，因此需要在法律上设计一种制度来对预购人进行更充分的救济，以保护交易的安全。在大陆法系，采取的是不动产预告登记制度。保全不动产物权的请求权，是预告登记制度的出发点和归宿所在。
所谓预告登记是指为了保全债权的实现，保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。[5]它是与本登记或者终局登记相对应的一个概念。预告登记作为一种制度，源于德国。《德国民法典》第883条[预告登记的性质和效力]规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记薄中将其纳入预告登记的。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全
《商品房预售合同若干法律问题探讨(第2页)》
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