商品房预售合同若干法律问题探讨

部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”[6]自德国民法创设预告登记制度以来，大陆法系的一些国家，也设立了这一制度。如《瑞士民法典》第960条第二款规定：“处分的限制，经预告登记后，始得对土地后取得权利有对抗的效力。”[7]台湾地区《土地法》第 79条规定：“关于土地权利移转之请求权，得申请保全之预告登记。此项预告登记未涂销之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”[8]随着不动产交易的发展，预告登记制度的适用范围扩展到土地以外的不动产交易，尤其是附着于土地之上的房屋。

　　预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，以确保权利人于将来能够取得物权，它具有排他性，可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。[9] 预告登记制度的现实意义是，解决所有权保留买卖中，在合同成立后，标的物所有权转移前，买受人基于合同产生的移转房屋所有权这样一种债权所有权得不到保护的问题。预告登记制度赋予买受人的债权请求权以物权的效力，对于经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有人其他物权人，也可以对抗任意第三人，具有了绝对性和排他效力。所以，王泽鉴先生认为，预告登记制度与“买卖不破租赁”一样，都是债权物权化的重要表现。[10]

　　在我国，尽管通过一系列司法解释、相关部门规章的规定，逐步赋予了预售商品房预售登记以一定的法律效力。但是由于有关规定散见于不同的司法解释或地方性法规中，规定的内容也相对比较杂乱无章，甚至是零星的、破碎的，对于赋予商品房预售登记相应的法律效力内涵方面仍然缺乏比较全面、体系化的规定。这与商品房预售登记所能解决的问题、所要保障的利益显然是不能相称的。

　　目前，我国现行法律未对期房买卖的预告登记作出规定，但从实务工作和法学界主流观点来看，应建立预告登记制度。因此，我国应当根据物权立法的进展将现有的商品房预售登记制度适时地改造为预告制度。当前物权立法正在推进，由梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》第35条、第36条、第37条对于预告登记制度中的效力、涂销及义务人的抗辩等问题做了规定。[11]我们通过把商品房预售登记备案制度改造为与预告登记制度，可以更好的保护购房者的利益，克服商品房预售备案制度的缺陷，促进房地产市场持续健康发展。

　　我国所建立的商品房预售合同的预告登记制度，应使预告登记请求权的物权性质得到法律的承认。这种预售合同登记所产生的一种请求权，有学者将其称之为准物权。[12] 预告登记的请求权作为准物权，应具有以下四个方面的物权效力：

　　（1）保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。在不动产债权行为成立之后、不动产物权转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合

同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保证。

　　（2）顺位保护效力。顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权实体权利的同时，还保全可请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力。

　　（3）破产保护效力。相对人破产时，经预告登记的请求权具有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或者期限已经到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权内容为设定抵押权，请求权人可以行使别除权。预告登记的请求权不当可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权人达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保保全请求权目的的实现。

　　（4）预警效力。由于预告登记具有保全顺位的效力，预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。

　　参考文献：

　　[1]单国军：《商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究》，载于北京市高级人民法院编著：《疑难案例事务研究》（第二辑），北京：法律出版社2002年版，第35页。

　　[2]王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社2000年版，第336页。

　　[3] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社2000年版，第136页。

　　[4] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社2000年版，第142页。

　　[5]王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社2002年版，第210、211页。

　　[6]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社1999年版。

　　[7]殷根生译：《瑞士民法典》，北京：法律出版社1987年版。

　　[8]王泽鉴：《债法原理》第1册，北京：中国政法大学出版社2001年版。

　　[9]孙宪忠：《论不动产物权登记》，北京：《中国法学》，1996年第 5期。

　　[10]王泽鉴：《债法原理》第1册中，第一章第2款第3项债权的物权化包括了租赁权的物权化和预告登记。