论商品房预售中对消费者权益的保护

　　（二） 房屋预售不是分期付款买卖

　　预售房屋价金的交付，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖，是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。在转卖期房上，商品预售房虽标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖却因无标的物的所有权而不得予以转卖。

　　预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。[3]

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。（2）持有建设工程规划许可证。国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。（3）、按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。（4）、向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。

　　除此之外，我们认为房地产开发项目的工程进度还须符合：①多层建筑已完成主体结构三分之一以上，②高层建筑已完成地面以下的主体工程两项条件作为预售管理办法的补充。

　　四、关于当前预售合同的缺陷问题

　　预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。[4]预售合同常见的缺陷包括：

　　（一）面积条款不具体：仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），如果退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现“缩小楼”。

　　（二）税费条款：未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在

　　（三）交楼条款和延迟免责条款：由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。

　　（四）质量和保修条款：房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修办法。

　　（五） 交付房地产证条款：现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。

　　（六）物业管理条款：强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。

　　（七） 产权担保条款：未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。

　　上述预售合同中的缺陷问题，预购人在签订预售合同时要特别注意，一定要在合同中用条款加以约束，以保护自己的合法权益。

　　五、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益

　　在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。比如：

　　（1）严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。

　　（2）指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃。

　　（3）严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。

　　（4）严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。格式合同明显的忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。由于诸多原因，象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是参考性的，因此，应当强制规范合同，加强登记备案管理。对理解上有争议的条款，做出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。商品房销售合同双方签订商品房预售合同时，购房人认为可以采用格式合同的，房地产开发企业应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本，房地产开发企业不得提供自行印制的商品房购销合同文本；购房人认为需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。完善的合同是保护预购人的重要手段，但有时面对开发商的恶意