证券交易代理行为研究

人造成损失的，可以向代理人追偿，但法律着重保护善意第三人的合法权益以及交易的安全。
表见代理问题往往是在法律行为产生争议时才被提出，对被代理人多产生不利后果，因此表见代理不能滥用，其构成要件相当严格。首先，被代理人与代理人之间有某种联系紧密的表象，掩盖了无权代理的实质，致使第三人确信无权代理人具有代理权。其次，第三人须为善意且无过失。如果第三人明知行为人没有代理权仍与其实施民事行为，即为恶意；第三人应当知道而不知，则为过失。但对于第三人是否具有恶意或过失，否定表见代理的被代理人具有举证责任。
我们知道，介绍信、印章、证明和盖好公章的空白合同，并不是严格意义上的授权委托书，但在目前的经济实践中起到了证明代理权的作用。把这些证明文件交予或借予他人进行民事活动，尽管被代理人没有明确授予行为人代理权，但客观上致使第三人相信行为人有代理权，因此如果第三人据此与行为人实施民事行为，构成表见代理。与上述情况类似，证券账户和资金账户虽然也不是授权委托书，但起到了证明代理权的作用，如果投资者把“三证”交予他人，客观上使券商相信代办人有代理权，并据此接受代办人指令办理证券交易相关事物，也应当构成表见代理。
在前面提到的案例中，各方行为符合表见代理的构成要件，应当适用表见代理的规定，只要被代理的投资者甲不能举证券商丙有恶意或过失，则应当由甲对乙的交易及提款行为承担后果，再就争议部分向无权代理人乙进行追偿。
从目前的司法实践看，基于对投资者弱势地位的同情，诉讼中的判决结果大多加重了券商的义务，较少采用表见代理的观点。但我们认为，如果把“三证”齐全的情况全部按照无权代理来处理，消极影响很大。作为被代理人的投资者可以追认或拒绝追认，如果拒绝，无权代理行为确定无效，作为善意第三人的券商只能要求无权代理人承担责任。这种规定将善意第三人置于非常不利的境地，被代理人可以根据自己的利益得失作出选择，有利则追认，无利则拒绝追认且不承担任何责任。由于对无权代理的法律后果可以进行事后选择，被代理人没有任何风险可言，他们不太可能积极采取措施去防止无权代理的发生。因此如果法律片面强调保护被代理人利益，不利于积极防止无权代理的出现，并且有可能给恶意的被代理人予可乘之机，甚至助长金融诈骗等犯罪行为的发生，对经济秩序的稳定和交易的安全带来损害。
再举一个案例。证券营业部丁推出开户优惠计划，50万元开户可借用电脑一套，但借用期间客户资金不得提转，除非归还电脑或累积成交量达到1000万元。甲乙二人合谋欲骗取电脑，先以甲为被代理人、乙为代理人开立账户，转入足额的资金和股票，“三证”手续齐全，丁据此借出电脑一套，由代理人乙代签借用协议并领取电脑。不久，甲本人持“三证”前来办理转款手续，声称对借用电脑一事不知晓，要求丁解除对其账户的冻结，并将资金全部转走。
从这个案例可以看出，如果完全否定表见代理在证券交易中的适用，即使券商已经按照市场惯例对投资者身份进行认定，并尽到小心谨慎的义务，但对类似的转嫁风险或金融诈欺行为仍无能为力。对像券商这样的第三人来说，避免实际损害的唯一措施就是加强自我保护意识，增加对代理人代理资格的审查。这样可以减少无权代理发生的机会，但势必影响代理制度作用的发挥，降低整个社会经济活动的流转效率。即使是有权代理且第三人有理由相信代理人拥有代理权，为保证交易的安全和稳定，第三人可能不得不另外投入大量精力去确认代理人的代理资格，在证券交易中就可能演变成事无巨细都强制使用经公证的授权委托书，大大增加投资者的交易成本。因此我们认为，证券交易中的表见代理实际存在，有条件地适用具有积极意义。
证券交易代理行为与证券交易实名制
研究证券交易代理行为还不能不提到证券交易实名制的问题。所谓实名制，就是用真实姓名实施民事法律行为，其基本要求就是名义主体与实际主体的一致，也就是说，名义主体应当是民事行为法律后果的实际承担者。我国从2000年4月1日起实施个人存款账户实名制，要求个人在金融机构开立存款账户办理储蓄存款时，出示本人法定身份证件，使用身份证件上的姓名，金融机构要按照规定进行核对，并登记身份证件上的姓名和号码，以确定储户对开立账户上的存款享有所有权。过去金融机构为储户开立账户办理存款业务时，既不需要储户持身份证件，也不要求其使用真实的姓名。施行个人存款账户实名制的主要目的是为了保证个人存款账户的真实性，保护存款人的合法权益。
考虑到部分储户因种种原因不能亲自到金融机构办理存款的实际情况，《个人存款账户实名制规定》同时规定了代理存款制度。实名制施行后，代理他人在原账户办理第一笔存款或新开立个人存款账户时，代理人除应当持被代理人的法定身份证件外，同时还要持代理人的法定身份证件办理；以后在该账户再次存款时，不用持代理人和被代理人的身份证件。
证券交易实名制与个人存款账户实名制有所不同。由于证券交易账户的开立必须使用法定

身份证件，以化名或假名开户的情况几乎不可能，在这种情况下，假借他人账户进行证券买卖而实际控制人 隐身于代理人的现象非常普遍。大量名义上的个人投资者既不提供资金来源，也不承担交易结果，给市场监管行为造成了极大不便，也导致假冒个人投资者申购新股、操纵证券交易价格等违规行为屡禁不绝。
中国证监会1996年发布的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》指出，严禁任何单位以个人名义在证券交易登记机构开设股票账户。1997年《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》要求国有企业和上市公司只能在交易所开设一个股票账户(A股)， 必须用本企业(法人)的名称。严禁国有企业和上市公司以个人名义开设股票账户或者为个人买卖股票提供资金。《证券法》则明确要求证券从业人员不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票；同时要求证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。
应当说，证券交易代理行为的确为一些违规行为的实施提供了便利，但不能将委托代理行为与实名制对立起来。从上述一系列规定我们可以发现，对正当的证券交易代理行为，法律法规从未进行任何限制。管理层需要打击和控制的是一些特殊主体的证券交易行为，因为这些非法行为可能严重损害证券市场秩序和其他投资者利益。这些特殊的投资者为逃避监管，经常会采用交易代理的合法形式来达到非法目的。但各种违规行为不是代理行为的必然结果，不能就此否定证券交易代理行为的积极作用。与代理存款制度类似，证券交易的实名制不能排斥合法的代理行为，而应逐步限制纯粹的账户借用行为，严厉打击那些特殊的借用人。此外，对违规行为的调查和认定应及早引入实际控制人的概念，使幕后的违法者不能再借助代理行为的掩护逃避惩罚，监管和处罚变得更加精准，证券市场变得更加有序。
几点建议
由上文分析可知，代理行为对降低交易成本、提高流转效率具有显著的作用，但代理行为本身如果得不到有效的指引和规范，不仅极易造成委托双方的纠纷，还有可能沦为违规者利用的工具。因此，我们有必要对代理行为进行规范，根据不同情况采取不同措施，在被代理人利益、善意相对人利益、民事流转效率和证券市场秩序之间寻找最佳平衡点。
为加强投资者利益的保护，减少代理纠纷的机率，促进证券市场的健康发展，由中国证券业协会制定的经纪业务指引可要求强制使用授权委托书，否则券商不予办理相关业务；为减少投资者的负担，授权委托书无须公证，但应由委托人在券商处对受托人进行当面授权并签署。如果怕麻烦，投资者可进行概括委托，授权开户以后所有证券交易事务由代理人全权办理，比如明确约定凭代理人身份证明和自己的“三证”即可办理资金和股票的转提；如果求保险，投资者可选择每次委托事项单独授权，除首次开户预留手签式样外，本人可以不亲自到场，由券商每次对委托书的手签进行核对。这样可确保授权是被代理人真实意思表示，投资者本人对证券投资行为知晓并认可。当然，券商有义务在概括委托时向投资者本人进行必要的风险提示。
对经纪业务指引出台前业已完成的代理开户行为，如果没有委托人当面签署的授权委托书，可由证券业协会发布公告，要求委托双方在规定时间内去券商处补签委托书，对代理人进行明确的授权。如果既不补签委托书，又将“三证”交予他人，券商可视持证人为合法的全权代理人，持证人的行为结果由投资者承担。此举可督促投资人行使权利，有利于防止无权代理的发生。此外，公告及平时的风险教育中应向投资者强调“三证”的重要性，提醒投资者妥善保管，减少他人利用“三证”损害投资者利益的机会。
对已经完成的交易、提款等实体处分行为发生的争议，应该根据行为发生时“三证”是否齐备来确定券商的责任。代理人“三证”齐备且投资者设有密码保护的，应当适用表见代理的规定；若“三证”不齐或者密码不符而最终发生了损害结果，则券商应该就疏忽大意的过失承担连带责任。

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