证券交易代理行为研究

来源:证券市场导报

证券交易代理行为对降低交易成本、提高流转效率具有显著的作用，但代理行为本身不仅极易造成委托双方的纠纷，还有可能沦为违规者利用的工具。因此，有必要对代理行为进行规范，在被代理人利益、善意相对人利益、民事流转效率和证券市场秩序之间寻找最佳平衡点。

证券交易代理行为研究

海南国投    魏古明

近年来，随着中国证券市场的发展，有关证券交易的民事纠纷呈上升趋势，其中相当部分涉及证券交易代理行为。对证券交易代理行为的有关问题，理论界存在分歧，证券行业做法各不相同，有关诉讼的司法判决也不统一，因此，结合实践进行较为深入的理论研究，制定规范化的指导意见已显得十分必要。中国证券业协会目前正积极研究制定的证券经纪业务指引，也力图对证券公司和投资者在经纪关系的确立、变更和撤销等事项中产生的权利义务关系，以及由此衍生出来的其他法律关系进行规范。
证券交易代理行为具有不同含义
证券交易中的代理行为主要包括两个方面：一是投资人与券商之间的代理关系，即人们熟知的证券经纪业务，另一方面则是投资者之间的代理行为。经纪不是一个准确的法律概念，通常是指由市场中介充当代理人，为买卖双方提供信息和服务，撮合交易的一种行为。券商作为代理人，以被代理人的名义参加证券交易，交易的结果由被代理人即委托的投资者承担。券商接受委托后，并不以自己的名义参与证券交易，不占有证券和货币，也不对基于有效委托发生的交易结果负责。因此，虽然券商也向投资者提供交易条件和信息服务，但券商与投资者之间的法律关系不是行纪合同也不是居间合同关系，而是委托代理关系。证券经纪属有偿委托，佣金或手续费可以理解成委托方为代理成本支付的对价。
投资者之间的代理是一种更为纯粹的委托代理关系。与券商的经纪代理不同，投资者之间的委托代理可以是有偿的，也可以是无偿的；委托人可概指委托受托人办理有关证券交易的一切事务，即通常所说的全权代理，而券商则不能接受投资者的全权委托。两种代理行为的区别主要源于二者内容和范围的巨大差异。证券交易经纪作为特殊的金融服务业，具有垄断性，任何投资者参与证券市场交易都必须通过交易所的会员单位，自然人无法成为会员，因此，投资者有选择会员的权利，但由券商代理参与证券交易的撮合却是强制的。相反，投资者之间的代理则完全基于自愿的委托行为，主要目的是为提高证券投资的收益或降低证券交易的成本，包括时间成本。委托的投资者是被代理人，受托的投资者即为代理人。
对券商来说，不管投资者的权利如何合法转移和分配，被代理人和代理人都是自己的客户；但对于被代理人来说，对代理人的委托和对券商的委托，内容则有所不同，被代理人与券商的委托关系也需要通过代理人的代理行为去完成和体现。券商为适当履行代理义务，一些必要的手续不可缺少，比如根据证券账户卡为投资者开立资金账户、按照投资者要求传送交易指令和成交回报、办理股票和资金的转提等等。上述手续，可以由投资者本人亲自办理，直接对券商进行委托，也可以委托代理人代为办理。代理人应在委托人的授权范围内代理委托人与券商发生关系，办理与证券交易相关的各项事务。
投资者之间的代理容易引发纠纷
在投资者之间存在委托代理关系的情况下，券商大多直接面对代理人，基本上都能严格按照与代理人形成的合同履行义务，但券商却经常让被代理人告上法庭。有的委托人认为代理行为的结果对自己不利，以无权代理为由拒绝承担相应的法律后果；有的委托人认为代理人的行为损害了自己的利益，由于向受托人求偿不便，要求券商承担连带赔偿责任；甚至有在委托事项完成后，由于双方利益分配不均，拿券商作替罪羊的情况。
举一个有代表性的案例。有投资者甲欲买卖股票，因对证券市场不熟悉，与资深投资者乙口头约定，由甲提供资金和身份证，由乙代办开户及其他相关手续，赢利后双方分成。乙受托后替甲开立了股东代码卡，并以甲的名义到丙证券营业部开立了资金账户，实际操作买卖股票并取得收益，但乙变现提款后却将资金挪作他用，至今不能返还甲本金及应得收益。甲以其本人未到场，也没有提供授权委托书，丙对乙擅自提取资金负有责任为由，向丙提出赔偿请求。
甲的观点得到一些人的支持。他们认为，“投资者委托买卖股票，须事先在证券经纪商处开立证券交易结算资金账户，存入交易所需的资金。开立资金账户时，须提交本人身份证和证券账户卡。如系替他人代办开户手续，还应提交委托人签署的授权委托书和身份证。授权委托书应载明授权内容，并由授权人签字。个人投资者如果委托他人买卖证券，必须有书面委托书，并且出示委托人、受托人的身份证件”。我们对此有不同看法。
根据《民法通则》的规定，委托代理的授权行为可以用书面形式、口头形式或者任何其他形式，除非法律规定必须用书面形式的。《合同法》第10条就合同的订立也有类似的规定。
对证券交易代理的授权行为，法律并未作出特别规定，因此我们可以认为，以口头或其他非书面形式进行证券交易代理授权是合法的。虽然提供经公证的授权委托书会减少日后客户之间产生争议的可能，降低券商的经营风险，但不能就此认定只有授权委托书才能证明代理行为有效，关键还在于代理人的行为应当让第三人有理由相信他具有代理权。事实上，如果仅要求由受托人提交经委托人签署的授权委托书，券商的审查仅限于形式，对委托书的真伪根本无法辨别，没有实际意义；而如果要求所有授权委托书都经过公证，则相关费用的激增势必影响股票交易的方便与快捷，与委托代理提高民事流转效率的初衷相违，缺乏可操作性。
“三证”齐全的合理性
我们认为，在没有新的政策法规出台之前，目前以“三证”齐全作为客户之间委托代理关系成立的标准是比较合理的。“三证”是人们对居民身份证、证券账户卡和资金账户卡的简称。证券营业部在接受投资者的各项委托时，需要对“三证”进行验对；如系他人代办，还应提交受托人即代办人的身份证，但券商对投资者之间委托关系是否成立的认定义务仅限于此。也就是说，如果代理人能够提供齐备的“三证”，并提供代理人本人的身份证明，券商有理由相信代理人具有完全的代理资格，应当允许代理人像被代理人一样行使各项权利，除非被代理人本人在与券商签订委托协议时就对代理人的权限进行了规定。这样规定的现时合理性起码有以下几个方面：
首先，证券账户卡和资金账户卡分别起到证明投资者股票和现金数量的作用，配合身份证就能对股票和现金等财产进行处分，是极其重要的财产权利凭证。投资者本人对“三证”有妥善保管的义务，如果不是委托他人代为处理有关证券交易的事务，则不应将证券账户卡和资金账户卡连同身份证一起交与他人。民法理论中，一般认为不动产的出售、出租或者就不动产设定抵押权的行为应当取得特别授权，以加强对被代理人的保护，而证券资产是典型的动产，其出售和质押并不需要特别的授权，因此，“三证”等权利凭证的交付具有证明投资者与代理人之间概括委托的效力。
其次，在与证券交易相似的其他财产权利处分行为中，人们已普遍接受以权利凭证和被代理人身份证明作为委托关系成立的标准。1993年3月1日国务院发布施行的《储蓄管理条例》第29条规定：“未到期的定期

储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。”而邮政汇兑业务领取汇款的手续也规定，“委托他人代领时，可凭收款人有效证件及代领人有效证件，由代领人签章领取”。
此外，以“三证”完整交付作为委托成立的标准与现有法律法规也没有冲突，随着中国证券市场的发展，这种判断标准已逐步为广大证券投资者接受和认可。以代理开户为例，《深圳证券交易所登记业务指南》规定，投资者买卖上市证券，应开立证券账户。境内个人投资者需提交身份证及复印件，填写申请表；由他人代办的，还应提交代办人身份证及复印件。
投资者在券商处开立资金账户与在登记机关开立证券账户没有本质区别，代理人持被代理人身份证代办开户手续，形式合法有效，应当受到支持和保护。
当然我们并不否认，持有股东“三证”的人并不都是合法取得授权的代办人，表象和实质可能出现偏差。比如股东的“三证”是代办人以诈欺方式取得，他们之间并无委托代理关系；出现超越代理权或代理权已经终止的情况时，代办人的无权代理行为也可能给股东本人造成损失。问题的焦点是受损害的投资者能否以此为由拒绝承担无权代理行为的后果，甚至要求券商承担连带赔偿责任？要回答好这个问题，有必要对表见代理这一法律概念进行简要分析。
表见代理在证券交易代理中的应用
表见代理是指在无权代理的情况下，善意第三人即相对人在客观上有充分理由信任无权代理人具有代理权，而与其实施法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。我国《民法通则》没有明确承认表见代理，但在无权代理的部分条款有类似的规定。1999年10月1日起施行的《合同法》第49条则明确规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理从本质上属于无权代理，只是由于某种特殊的原因能够产生与有权代理相类似的法律后果，但与一般的无权代理有明显的区别。一般的无权代理只有经过代理人的追认，被代理人才承担代理行为的法律责任，法律充分保护被代理人的利益。表见代理中，法律首先要求被代理人承担无权代理的法律后果，且不以被代理人是否有过错为前提，然后才是被代理人和代理人之间的内部关系。表见代理如果给被代理

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