渔业权是渔民的固有权利

　　1、对此我们首先必须解决国家所有权的法律性质问题。这种国家所有权的法律性质到底是一种什么权利？是公共权力，还是民事权利？如果是公共权力，则它对于渔民的渔业权没有排斥的效力。因为，这种公共权力是国家主权的体现，主权只能对外国人有排斥的作用，对本国人却没有排斥的作用。但是在现实中，“水域国家所有权”却常常被理解为一种民事权利，即重要的财产权利，因为财产利益的争执，这种权利当然对于渔民的渔业权有排斥的效果。从法理上看，将国家对于水面，尤其是对于海洋的所有权理解为民法上的所有权是很有问题的。因为，按照国际公认的法理，“公物之上不得设定私权”，公共水域作为本国人的公用物，对本国人没有排斥的效力，任何人，包括政府机构均不得排斥本国人进入“国家所有权水域”。

　　因此，我们认为，国家所有权是一种公所有权，是一种公共权力，与一般民法上的私所有权不同，其不能为私人的利益而行使，而只能为公共利益的目的而行使。另一方面，按照公物之上不得设定私权的基本法理，这种在自然资源上所设定的国家所有权，也不能成为私权，否则就会严重侵害广大人民群众对自然资源进行使用或利用的固有权利。

　　2、两权分离的学说认为，国家作为水域、渔业资源等自然资源的所有权人，对这些自然资源具有排他性的支配权利（如占有、使用、收益、处分等），而其他主体如果要取得对自然资源的使用或用益权，就必须经所有权人国家的许可，从所有权人手中按照民法上的规则继受取得。不难看出，这种学说实际上彻底把国家所有权与民法上的所有权混为一谈，从而得出了错误的结论。

　　首先，这种把国家所有权作为私所有权的观点，会最终侵害广大人民群众对渔业资源进行利用或收益的固有权利。因为既然把国家所有权当作了一种具有排他性的支配权利，那么按照一物一权的基本原理，除了国家所有权主体之外的其他主体，如渔民等则当然不能对此享有相应的权利；如果要取得相应的权利，则必须向所有权人按照民法的让渡规则支付对价取得。这样事实上就剥夺了渔民对于渔业资源所固有的使用、利用权利。比如，一些地方政府为了进行所谓的水面开发，以行使国家所有权的名义，以“拍卖水域”的方法，结果毫无根据地没收了渔民的传统渔场。

　　其次，这种把国家所有权作为私所有权的观点，会最终导致所有权主体不明、多头管理的现象。因为国家本身由于其抽象性，无法行使国家所有权，这就容易形成所有权主体事实上不明确的状态。对渔业权而言，由于谁能够代表国家来对渔民行使所有权是不明确的，因此造成了严重的“多头执政、多头管理”现象。管理渔民事务时，许多机构都声称自己在行使国家所有权，但是在渔民的正当权利受到侵害时，却很少有机构愿意承担责任。尤其重要的是，对渔民权利的大量侵害，正是来自于那些主张“国家所有权”的机构和部门。比如，现在有许多海底电缆项目；有些部门就规定海底电缆经过的水域两海里内不许渔民作业。但是这些经过的水域，却正是渔民传统数百年甚至上千年的渔场。渔民权利受到的侵害，有关部门却没有给予补偿。因为这些侵害者认为，渔民对这些海域是没有权利的，也没有任何法律上的手续来证明渔民享有任何权利。最突出的，近年在东海铺设海底光缆日渐增多，我国最大的传统渔场-舟山渔场也逐步被侵占。海底光缆铺设到什么地方，什么地方的渔民就要被驱逐，甚至在渔汛期间也不能在这些区域捕鱼。越来越多的渔民被赶离长期生产作业的渔场。这种情况使得我们必须重新思考渔民的传统权利和渔业权的法律定位问题。

　　再次，这种把国家所有权作为私所有权的观点，会最终导致“国家利益部门化，部门利益个人化”的现象。因为私所有权就是为了权利主体的利益而存在，其行使也仅仅是为了权利主体的利益。有关的部门在行使所有权的时候，就会不顾公共利益，而只凭自己部门、甚至自己个人的利益而进行决策。

　　最后，我国海域使用管理法中规定了海域使用权，有些人也试图把渔业权理解为海域使用权的一种，但是从上面的分析可以看出，这两种权利的涵义和性质是不一样的。海域使用权设定的理论基础和法理不完全符合渔业权。因为海域使用权建立在所谓的国家所有权的基础之上，也就是所谓的两权分离的基础上。依据这种两权分离的理论，使用权只能是一种从国家所有权派生的权利，是在国家所有权之后设定的权利。但是，渔业权却是渔民一种固有的权利，在有些国家法律并不承认国家对水域有所有权，但是渔民照样可以享有渔业权。这一点说明渔业权本身就是一种和渔业这种行业共生的权利，所以不能根据海域使用权设定的两权分离的这种方式来理解和建立渔业权。国家对海域的公共管理与渔业权并不矛盾，而且，把渔业权理解为一种渔民固有的原始权利，并不妨碍国家出于资源保护以及其它公益目的对其进行规划、许可等行政管理。

　　我国物权法的立法目前进入了一个关键时刻，能否把渔业权规定进物权法，以及如何对之进行正确的规制，是牵涉到我国1300万渔业人口的大事。对此我们必须树立对待渔业权的正确态度，坚持渔业权是渔民的基本人权，是渔民所固有的自然权利，而并非是从国家所有权派生出来的权利，从而最大限度地保障广大渔民的正当权益。

　　中国社会科学院法学研究所·孙宪忠