土地租赁权性质研究

，系指物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分以实现其权利内容的特性。（1）土地租赁权着眼于承租人对土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人为交付租赁物的义务或修缮之义务，仅是承租人使用收益权所生的效果。对于这一点，有学者指出：“当利害关系人（用益权人、通行地役权人）享有物的直接支配权，其权利即为物权（物权），当利害关系人（承租人）享有从相对方（出租人）处获得对物的支配权时，其权利为对人权（债权）。”（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版P39）笔者认为，此种看法有失偏颇，显而见之，诸如地上权、典权等他物权，无不是享有从所有人处传来的支配权，但似乎无人否认过地上权、典权等权利的物权性质，对土地租赁权施加过一额外筹码，实在难以讲得通。（2）土地租赁权以对土地的直接占有支配为内容，在同一块土地之上，不能有两个以上同一内容的土地租赁权存在。亦即土地租赁权具备物权之排他效力。（3）土地租赁权内容的实现，不因物权设定人即所有人的变动而受影响，而所谓“买卖不破租赁”。这与债权人的债因标的物所有人的变动而受影响有很大不同。（4）土地租赁权在处分上大多不加限制，赋予其一定的让与性，这与债权关系中（以相互信赖关系为基础）债权的让与，需经债务人同意或通知债务人而有很大不同。

　　5、土地租赁权具有保护上的绝对性。 土地租赁权人在其对土地的占有、使用、收益的范围之内，享有非经其同意任何人均不得侵入或干涉的法定权利。首先，土地租赁权享有要求一切人包括出租人就其对物的支配状态应予尊重的权利。此与债权具有相对性、债务人以外的第三人对债权人不负任何义务，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在内的其他任何人侵害土地租赁权时，土地租赁权人享有物上请求权（详见前述）或主张追及效力，以回复土地租赁权应有的圆满状态。这与债权受侵害时原则上不得对第三人直接请求排除妨害而有不同。

　　6、土地租赁权具备不动产物权的公示要求。物权是对标的物的直接支配权，具有排他和优先效力，所以物权的存在及其变动，须有一定的公示方法，使当事人与世上其他第三人均能够从外部认识其存在及变动的情况。这样有助于在交易日益旺盛，物权变动极为频繁发生的市场经济条件下，保障交易的快捷与安全。“公示”与“公信”原则遂成为物权法三大原则之一。在近现代民法立法例上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为“交付”。在我国，素有对不动产权利进行登记的传统，房产部门和土地部门各执一端，对不动产权利的登记管理较之其他国家毫不逊色。土地租赁权或租赁土地使用权自然也在登记之列。在研究法定物权范围之外的权利的“物权化”问题时，法国著名学者马洛里和埃勒斯注意到了地产公告的作用。他们指出，由于物权对第三人的对抗效力须依公告而产生，故法律未明文规定的“物权”能够被公告是十分必要的，而这正是这些权利成为物权的真正困难之所在。（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版P36）  可见，基于土地租赁权具备了登记公告特征，在为其物权定性的道路上不会出现上述障碍。

　　综上所述，笔者认为，在理论上应摒弃原有的“债权说”和“物权化的债权说”，还土地租赁权为物权性质的本来面目。唯如此，才能适应社会经济现实发展的客观需要。有谨慎的学者也指出，土地租赁权“名为债权实际上已物权化了，比普通的物权的效力还强大，可作为土地上的物权看待”。（崔建远 “土地上的权利群论纲”载《中国法学》1998年第2期P14-20 ）也有学者进一步指出，“不动产的租赁使用权本质上应属于用益物权的一种。”（李景丽“中国用益物权制度的重新构筑”载《现代法学》1999年第2期P38）

　　应当指出的是，本文主张土地租赁权的性质应为物权，并没有将一切租赁权的性质界定为物权，恰恰相反，对租赁物为动产时，笔者认为不宜承认动产租赁权的物权属性，否则，会阻碍物的流转自由，无益于甚至有损于货畅其流，而与现代市场经济之鼓励交易法则背道而弛，有学者提出《合同法》赋予所有的租赁权以物权化的效力有矫枉过正之弊，笔者对之表示赞同。

　　（二）土地租赁权为他物权

　　自物权是权利人对于自己的财产享有的权利，也就是所有权。罗马法上称所有权为“（domin ium re provietas）”，因其与他人之物无关，故称为自物权（Jus in re propria）。他物权是指在他人之物上设定的物权，罗马法上称为“Jus in re aliena”是一种基于他人财产而产生的物权。

　　在罗马法上，所有权具有物权的一切权能，是最完全的物权，可据以全面支配所有物。但随着罗马奴隶制经济的发展，仅

所有权已不能满足人们日益复杂的社会需要。人们除了对自己的物享有权利外，往往还需要利用他人之物。如为了便利土地的耕种而有地役权；为了维持人的生活有人役权；为了获得借款而又可不出让担保物，乃有典质权和抵押权；为了充分利 用土地，增加土地收益，而有地上权和永租权。由此可见，在他人所有物上设定一定的物权以满足自己的需要是必要的和可能的。这些权利都是对他人之物所享有的直接支配权，即他物权。罗马法将他物权又分为两大类，即用益物权和担保物权，前者包括地役权，地上权和永租权；后者包括典质权和抵押权。

　　土地租赁权的性质实为他物权，是为充分利用土地 、增加土地收益而从所有权处派生的一种具有直接支配性的他物权。

　　（三）土地租赁权为特别物权

　　物权，依其所依据的法律的不同可以分为普通物权和特别物权两大类。普通物权，指民法典（ 在我国为民法通则及担保法等法律）规定的物权，因此又称为民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所谓“特别法”，指兼具民法规范和行政法规范的综合性法律。如我国的土地管理法、矿藏资源法、森林法、草原法、水法、渔业法等。与民法典所规定的物权相比较，特别法所规定的特别物权有下列特征：（1）它们一般依特别法规定的特许程序取得；（2）其权利行使通常受到较强的行政干预；（3）法律适用上，特别物权往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民法典的规定。

　　土地租赁权是以民法典对其物权性确认为基础，由特别立法（如土地管理法及其实施条例、国有土地租赁管理条例等等）规定的具有物权性质的财产权。前面已提及，我国物权法草案建议稿以明确了土地租赁权（以租赁方式取得的基地使用权）的物权性质。同时，尚需要一些特别立法进一步明确土地租赁权的内容、效力等诸多方面的内容。可以预见，在土地租赁权的取得方式上必然不会等同于普通物权，而要依有关特别法规定的程序取得；作为国有土地的利用方式，其行使必然要受到以维护社会公益为目的行政干预；法律适用上亦应先适用特别法，而后适用普通民法典。可见，无论从具体的概念内涵上，还是从表面的特征上，土地租赁权鲜明地体现了特别物权的属性，故土地租赁权为特别物权。

　　（四）土地租赁权为限制物权

　　物权以对标的物的支配范围为标准可以分为所有权和限制物权。这一分类发端于十九世纪的德国普通法。限制物权一语与日本学者松冈正义所创的“定限物权”系为一致的概念，具体是指仅能于特定限度内对标的物的支配权，又称为“所有权以外的物权”。 （钱明星 著《物权法原理》北京大学出版社1994年第1版P31）所有权为完全物权，是一种基于全面关系支配物之权利。

　　“限制物权”一语中的“限制”有两种含义：（1）限制物权是对标的物的特定范围之内的支配而非全面的支配；（2）是一种对所有权的限制，限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志而在所有权之上设定的负担，起着限制所有权的作用，例如同一块土地上，所有人设定典权后，则典权人较之所有人得优先受益；又如将一块土地出租他人以供他人建筑、营业或居住，所有权人无正当理由，不得解除租赁合同，且所有人暂时丧失了承租人所享有的权能。正如我国台湾学者谢在全先生指出的那样：“近代物权价值化之结果，所有权之有效运用，乃系将利用权化为供他人利用，以收取对价之权能，他人因此取得利用权（定限物权），又由于所有权之社会化，讲求利用权之保护，是以利用权已逐渐独立为永久的一面支配权，所有权之弹力性难得恢复，全面的支配唯理论上徒其形式而已。”（谢在全 著《民法物权论》（上）中国政法大学出版社1999年版P49）

　　对于土地租赁权而言，一方面，土地租赁权为仅限于特定范围内的使用收益权；另一方面，基于土地租赁权之排他性，也一定意义上限制了所有权的全面行使，所有权人由对租赁土地的直接占有转为间接占有，同时土地租赁权人获得了对租赁土地在租赁目的范围内的直接支配权。由此可见，土地租赁权是典型的限制物权。

　　（五）土地租赁权为大陆法上之地上权

　　地上权概念滥觞于罗马共和国时期。根据优士丁尼法的解释，地上权为，“使人充分享有某一建筑物或其中的一部分的、可转让并可转移

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