土地租赁权性质研究
「引言」
近年来的土地使应制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地使用方式在实务中并没有发挥出料想之初的完美效果，而土地租赁制作为土地使用制度改革向纵深处发展的创新成果日渐向世人昭示着其勃勃生机。为了巩固并完善这一新的土地使用制度，新颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。
古今中外的法律实践一再向世人证明这样的真理：一项制度要最大限度地发挥其应有的效用离不开完善的法律规范，而法律规范对一项权利或制度的确认离不开对其性质的准确把握。土地租赁制亦同样如此，土地租赁权的性质问题是完善土地租赁制所要首先解决的重大理论问题，它直接关系到土地租赁的体系构造、土地租赁权的流转，侵害土地租赁权的保护方法、土地租赁权的权利内容及效力、租赁期限等一系列土地租赁制度的基本构成要素的完善。
晚近以来，对土地租赁权的性质问题，学界颇有争议。大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种学说。本文即试图对土地租赁权的性质问题作一研究。本文的结论是，国有土地的租赁使用权（土地租赁权）应为物权，既不是债权也不是物权化的债权。
「关键词」租赁 土地租赁权 物权 债权 物权化之债权
一、 土地租赁权性质的一般理论学说
一般意义上的租赁权，标的不限于不动产，而且包括动产。土地租赁权为不动产租赁权之一种，是指承租人依租赁关系对他人土地所享有的占有、使用及收益的权利。在我国土地租赁权是土地使用制度改革的产物，一般说来有如下特点：（1）土地租赁权的标的仅限于国有土地。虽然有学者指出的土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端（梁慧星主编《中国物权法研究》，法律出版社1998年版 P638—P639），其说法有其合理之处，但在我国现有条件下，短期内彻底摒弃这一做法实无可能。（2）土地租赁关系的出租方是作为土地所有者的国家，这样就把土地出租与出让土地使用者将其土地使用权再出租区别开来。（3）土地租赁关系的承租方取得土地使用权的代价是交付租金，它既与划拨土地使用权有区别，又与以出让金交付为代价取得的出让土地使用权有所不同。
土地所有权通过租赁契约关系（债的关系）而与使用收益权（利用权）相对立时，所有权处于绝对的优越地位。土地所有人可随心所欲、肆无忌惮地对利用人为不利益的行为，如使后发生的买卖关系打破先期存在的租赁关系，甚至任意缩短或变更利用权的存续期间等等。租赁物利用人的利益往往难免受到土地所有权人之侵害，其地位极其低下。各国立法为了保护承租人，在法律上设有种种强化土地租赁权的规定，使土地租赁权增添了很多崭新的内容。这些新增的权利内容更多地体现了承租人对其租赁土地的支配和排他的属性，从而不同于本来意义上的债权属性。由此，各国学者便开始了对土地租赁权性质的深层思考。概括起来大致上形成了三种说，即债权说、物权说、物权化之债权说。
债权说认为，承租人对于租赁土地使用收益的权利，因租赁土地系因交付而取得，实质上系代行出租人（所有权人）之使用收益权，故此权利仅是从属于所有权的权能，和物权为直接支配的标的物的独立权利有本质的区别，故而租赁权仍是债权而非物权。该说主张，租赁物的所有权转移时，承租人对于新所有权人不得以租赁权相对抗，即所谓“买卖破租赁”（Kauf Bricht Miete）。债权说系罗马法以来的旧说，因其有害于租赁关系的安定性，对于承租人极为不利，现各国理论与实务多已不采。
物权说认为，承租人基于土地租赁关系取得对租赁土地进行使用收益的权利。使用收益权即系该租赁土地上的一种支配权，所以土地租赁权在性质上为物权。请求他人为一定行为或不为一定的行为的权利为债权，但是土地租赁权系占有标的物而使用收益之权，实属对物的支配权，此支配权成为土地租赁权的本体，承租人享有的其他权利，例如对于出租人的租赁物交付请求权以及修缮请求权等，均是基于此本体所衍生的结果。 “立法者将租赁规定于债编，犹如在法律上将女人规定为男人，女人亦不因此即可成为男人，租赁权仍不失其为物权性质。”（吴启宾 著《租赁法论》［台］三民书局1990年 P12）
物权化之债权说认为：主张土地租赁权为物权者，基于物权法定主义，没有成文法上的根据；而主张土地租赁权为单纯债权说者，对于承租人何以有直接使用收益租赁土地的权利，则又无法进行圆满的解释。遂采取折中的态度，即认为土地租赁权系物权化之债权，即租赁权本质上为债权，但具有强烈的物权色彩。也就是租赁权包括两种权能，一个是基于本属于债权契约的土地租赁契约而发生的请求出租人将租赁土地符合使用收益状态的单纯债权（第一次的权能）；一个是基于契约发生的土地租赁关系而占有、使用及收益租赁土地的支配权，此为第二次的权能。租赁土地之使用收益权系基于债的关系所产生的结果。在二权能中，第一次的权能为核心。第二次的权能（支配权）居于从属地位。
二、 土地租赁权的物权性质定位
土地租赁权首先体现的是一种租赁关系，因而具有租赁关系的一般特征。同时，土地租赁权的标的不是一般的物，而是土地。土地作为关乎人类生存与发展的最基本的物质基础，在法律上具有其独特的性格。土地租赁可以看作是土地与租赁关系的结合，作为这种结合的必然结果，土地将其独有的性格一同溶入到土地租赁关系之中，使土地租赁权具有了一般的租赁权所不具有的特质。
基于传统民法理论，以建筑建筑物或以保有建筑物为目的而使用他人土地，利用租赁方式可谓理所当然，然而，传统民法理论强加于基于上述方式取得的土地使用权以债权性质，从而使所有人或出租人常利用契约自由原则，加之其经济上的优越地位，订立苛酷条款，使承租人处于不利的地位。基于承租人之本意，是期望利用他人土地建筑或保有房屋、创设家园以维系其生存利益，但因其使用权相当脆弱以及其他位上的劣势，期待之落空在所难免，久而久之，他们利用土地的积极性几受挫伤怠尽亦属必然。如果理论能够推陈出新，将土地租赁权明定为物权性质，则可以在相当程度上避免出租人基于所谓之“债权”性质凌压承租人，达到巩固承租人地位以保护其合法权益的目的。可见，所谓之“债权说”应为理论和实务彻底摒弃。
笔者认为，关于土地租赁权所谓之通说的“物权化之债权说”，亦应抛弃。因为，随着社会经济的发展，物权与债权之间的界限日渐模糊，再用“物权化之债权”一语，除徒增本已模糊之模糊性、使承租人的地位处于很不稳定的状态外，没有其他任何实益；土地租赁权的物权化趋势是土地资源优化配置这一客观经济规律在法律上的表现，并且这一趋势方兴未艾，将甚至比所谓之“物权”的效力还要强大的租赁权命名为“物权化
（一）土地租赁权应为物权
1、土地租赁权具有对抗力。自罗马法以来，有买卖破除租赁的思想，认为出租人将租赁物让与第三人时，承租人不得以其租赁权对抗受让人。这样，在罗马法理论构造上，租赁权乃至土地租赁权无对第三人的对抗效力。而日耳曼法则恰恰相反，将租赁权列为物权的范畴，承认其有对抗效力。近世以来，大陆法系国家纷纷摒弃原有的“买卖破租赁”规则，而采“买卖不破租赁”以强化租赁权的对抗力。通过我国《合同法》第229条规定可以看出，立法实际上认可了无论是需要进行登记的租赁还是不需要进行登记的租赁，无论是动产租赁还是不动产租赁，租赁都可具有对抗第三人的效力。
2、土地租赁权处分的可能性（让与、转租）。依传统民法理论，租赁关系为债的关系，注重人的要素，原则上，租赁权让与、转租行为对出租人不生效力，而是出租人终止租赁关系的原因。但是，对不动产租赁特别是土地租赁而言，若允许承租人处分其租赁权，不仅有利于承租人收回就租赁土地所投下的资金，而且有益于土地之效能的尽情发挥；对于出租人而言，由于租赁土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是谁，对出租人已显得无关紧要，从而出租人的权益亦能得到兼顾。世界各国立法，对租赁权处分问题上有不同的立法例，即限制主义模式（德、日等国）和自由主义模式（法、奥、瑞士等国）。但不动产租赁权而言，自由主义模式应该是世界各国土地立法的一种必然趋势。
3、土地人租赁权的永续性。一般而言，物权存续时间较长，有的甚至是永久性的权利。债权是有期限的权利，其存续期间较短，土地租赁存续时间上的长期性是土地租赁权具有物权属性的另一个特征。为保障土地租赁权的存续期间，各国法律一般规定：保障土地租赁权于一定期间存续，即规定最短的时间；限制出租人终止租赁合同的自由，非具有法律上规定的正当理由，不得终止租赁合同；赋予承租人于租期届满后的法定续租权，出租人非基于法定之正当理由，不得拒绝。所以，土地租赁关系一旦成立，除非有承租人之债务的不履行，或构成法律上明定的出租人终止租赁合同的事由外，土地租赁权不会丧失。
4、土地租赁权具备物权之直接支配性。所谓物权之直接支配性 《土地租赁权性质研究》
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近年来的土地使应制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地使用方式在实务中并没有发挥出料想之初的完美效果，而土地租赁制作为土地使用制度改革向纵深处发展的创新成果日渐向世人昭示着其勃勃生机。为了巩固并完善这一新的土地使用制度，新颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。
古今中外的法律实践一再向世人证明这样的真理：一项制度要最大限度地发挥其应有的效用离不开完善的法律规范，而法律规范对一项权利或制度的确认离不开对其性质的准确把握。土地租赁制亦同样如此，土地租赁权的性质问题是完善土地租赁制所要首先解决的重大理论问题，它直接关系到土地租赁的体系构造、土地租赁权的流转，侵害土地租赁权的保护方法、土地租赁权的权利内容及效力、租赁期限等一系列土地租赁制度的基本构成要素的完善。
晚近以来，对土地租赁权的性质问题，学界颇有争议。大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种学说。本文即试图对土地租赁权的性质问题作一研究。本文的结论是，国有土地的租赁使用权（土地租赁权）应为物权，既不是债权也不是物权化的债权。
「关键词」租赁 土地租赁权 物权 债权 物权化之债权
一、 土地租赁权性质的一般理论学说
一般意义上的租赁权，标的不限于不动产，而且包括动产。土地租赁权为不动产租赁权之一种，是指承租人依租赁关系对他人土地所享有的占有、使用及收益的权利。在我国土地租赁权是土地使用制度改革的产物，一般说来有如下特点：（1）土地租赁权的标的仅限于国有土地。虽然有学者指出的土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端（梁慧星主编《中国物权法研究》，法律出版社1998年版 P638—P639），其说法有其合理之处，但在我国现有条件下，短期内彻底摒弃这一做法实无可能。（2）土地租赁关系的出租方是作为土地所有者的国家，这样就把土地出租与出让土地使用者将其土地使用权再出租区别开来。（3）土地租赁关系的承租方取得土地使用权的代价是交付租金，它既与划拨土地使用权有区别，又与以出让金交付为代价取得的出让土地使用权有所不同。
土地所有权通过租赁契约关系（债的关系）而与使用收益权（利用权）相对立时，所有权处于绝对的优越地位。土地所有人可随心所欲、肆无忌惮地对利用人为不利益的行为，如使后发生的买卖关系打破先期存在的租赁关系，甚至任意缩短或变更利用权的存续期间等等。租赁物利用人的利益往往难免受到土地所有权人之侵害，其地位极其低下。各国立法为了保护承租人，在法律上设有种种强化土地租赁权的规定，使土地租赁权增添了很多崭新的内容。这些新增的权利内容更多地体现了承租人对其租赁土地的支配和排他的属性，从而不同于本来意义上的债权属性。由此，各国学者便开始了对土地租赁权性质的深层思考。概括起来大致上形成了三种说，即债权说、物权说、物权化之债权说。
债权说认为，承租人对于租赁土地使用收益的权利，因租赁土地系因交付而取得，实质上系代行出租人（所有权人）之使用收益权，故此权利仅是从属于所有权的权能，和物权为直接支配的标的物的独立权利有本质的区别，故而租赁权仍是债权而非物权。该说主张，租赁物的所有权转移时，承租人对于新所有权人不得以租赁权相对抗，即所谓“买卖破租赁”（Kauf Bricht Miete）。债权说系罗马法以来的旧说，因其有害于租赁关系的安定性，对于承租人极为不利，现各国理论与实务多已不采。
物权说认为，承租人基于土地租赁关系取得对租赁土地进行使用收益的权利。使用收益权即系该租赁土地上的一种支配权，所以土地租赁权在性质上为物权。请求他人为一定行为或不为一定的行为的权利为债权，但是土地租赁权系占有标的物而使用收益之权，实属对物的支配权，此支配权成为土地租赁权的本体，承租人享有的其他权利，例如对于出租人的租赁物交付请求权以及修缮请求权等，均是基于此本体所衍生的结果。 “立法者将租赁规定于债编，犹如在法律上将女人规定为男人，女人亦不因此即可成为男人，租赁权仍不失其为物权性质。”（吴启宾 著《租赁法论》［台］三民书局1990年 P12）
物权化之债权说认为：主张土地租赁权为物权者，基于物权法定主义，没有成文法上的根据；而主张土地租赁权为单纯债权说者，对于承租人何以有直接使用收益租赁土地的权利，则又无法进行圆满的解释。遂采取折中的态度，即认为土地租赁权系物权化之债权，即租赁权本质上为债权，但具有强烈的物权色彩。也就是租赁权包括两种权能，一个是基于本属于债权契约的土地租赁契约而发生的请求出租人将租赁土地符合使用收益状态的单纯债权（第一次的权能）；一个是基于契约发生的土地租赁关系而占有、使用及收益租赁土地的支配权，此为第二次的权能。租赁土地之使用收益权系基于债的关系所产生的结果。在二权能中，第一次的权能为核心。第二次的权能（支配权）居于从属地位。
二、 土地租赁权的物权性质定位
土地租赁权首先体现的是一种租赁关系，因而具有租赁关系的一般特征。同时，土地租赁权的标的不是一般的物，而是土地。土地作为关乎人类生存与发展的最基本的物质基础，在法律上具有其独特的性格。土地租赁可以看作是土地与租赁关系的结合，作为这种结合的必然结果，土地将其独有的性格一同溶入到土地租赁关系之中，使土地租赁权具有了一般的租赁权所不具有的特质。
基于传统民法理论，以建筑建筑物或以保有建筑物为目的而使用他人土地，利用租赁方式可谓理所当然，然而，传统民法理论强加于基于上述方式取得的土地使用权以债权性质，从而使所有人或出租人常利用契约自由原则，加之其经济上的优越地位，订立苛酷条款，使承租人处于不利的地位。基于承租人之本意，是期望利用他人土地建筑或保有房屋、创设家园以维系其生存利益，但因其使用权相当脆弱以及其他位上的劣势，期待之落空在所难免，久而久之，他们利用土地的积极性几受挫伤怠尽亦属必然。如果理论能够推陈出新，将土地租赁权明定为物权性质，则可以在相当程度上避免出租人基于所谓之“债权”性质凌压承租人，达到巩固承租人地位以保护其合法权益的目的。可见，所谓之“债权说”应为理论和实务彻底摒弃。
笔者认为，关于土地租赁权所谓之通说的“物权化之债权说”，亦应抛弃。因为，随着社会经济的发展，物权与债权之间的界限日渐模糊，再用“物权化之债权”一语，除徒增本已模糊之模糊性、使承租人的地位处于很不稳定的状态外，没有其他任何实益；土地租赁权的物权化趋势是土地资源优化配置这一客观经济规律在法律上的表现，并且这一趋势方兴未艾，将甚至比所谓之“物权”的效力还要强大的租赁权命名为“物权化
的债权”，似有僵化之嫌，也绝无必要。
（一）土地租赁权应为物权
1、土地租赁权具有对抗力。自罗马法以来，有买卖破除租赁的思想，认为出租人将租赁物让与第三人时，承租人不得以其租赁权对抗受让人。这样，在罗马法理论构造上，租赁权乃至土地租赁权无对第三人的对抗效力。而日耳曼法则恰恰相反，将租赁权列为物权的范畴，承认其有对抗效力。近世以来，大陆法系国家纷纷摒弃原有的“买卖破租赁”规则，而采“买卖不破租赁”以强化租赁权的对抗力。通过我国《合同法》第229条规定可以看出，立法实际上认可了无论是需要进行登记的租赁还是不需要进行登记的租赁，无论是动产租赁还是不动产租赁，租赁都可具有对抗第三人的效力。
2、土地租赁权处分的可能性（让与、转租）。依传统民法理论，租赁关系为债的关系，注重人的要素，原则上，租赁权让与、转租行为对出租人不生效力，而是出租人终止租赁关系的原因。但是，对不动产租赁特别是土地租赁而言，若允许承租人处分其租赁权，不仅有利于承租人收回就租赁土地所投下的资金，而且有益于土地之效能的尽情发挥；对于出租人而言，由于租赁土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是谁，对出租人已显得无关紧要，从而出租人的权益亦能得到兼顾。世界各国立法，对租赁权处分问题上有不同的立法例，即限制主义模式（德、日等国）和自由主义模式（法、奥、瑞士等国）。但不动产租赁权而言，自由主义模式应该是世界各国土地立法的一种必然趋势。
3、土地人租赁权的永续性。一般而言，物权存续时间较长，有的甚至是永久性的权利。债权是有期限的权利，其存续期间较短，土地租赁存续时间上的长期性是土地租赁权具有物权属性的另一个特征。为保障土地租赁权的存续期间，各国法律一般规定：保障土地租赁权于一定期间存续，即规定最短的时间；限制出租人终止租赁合同的自由，非具有法律上规定的正当理由，不得终止租赁合同；赋予承租人于租期届满后的法定续租权，出租人非基于法定之正当理由，不得拒绝。所以，土地租赁关系一旦成立，除非有承租人之债务的不履行，或构成法律上明定的出租人终止租赁合同的事由外，土地租赁权不会丧失。
4、土地租赁权具备物权之直接支配性。所谓物权之直接支配性 《土地租赁权性质研究》
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