对自然资源法律制度中特许的权利的定性（上）

　　一、行政法中特许制度的介绍

　　特许最早是行政法上的概念。英国国会于1623年颁布的专卖条例“Statute of Monopolies ”是由于英国王室滥发特许证给英国王室亲朋或者有功于王室的人，从而引发了物价昂贵、品质低劣的弊端，因此制定了该条例。1602年的荷兰国王特许成立东印度公司，1600年英国国王特许成立东印度公司。在行政法上，特许是特殊许可（或特别许可）的简称，但是《现代汉语词典》中对“特别”一词定义为“与众不同、不普通”；对“特殊”则定义为不同于同类的事物或平常的情况的。而“特许”则是指特别许可。与特许一词关系密切的另一个行政法上的概念是许可。《行政法词典》中对许可的定义如下：国家行政机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施。并且认为许可的特点之一是因为许可是对被管理者实施的禁止措施的解除，因而许可是批准的一种特殊形式。同时认为许可是禁止的解除，在性质上属于许可的行政措施，在法律用语上有时也称认可或特许。

　　许可和特许之间的关系究竟如何，学者们之间的观点并不一致。

　　有的学者认为，许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请许可的事项对一般人是禁止的，但不是对任何人都禁止。也有学者认为许可是命令行为的一种行使，涉及人们的具体利益关系。从许可的性质看，它不同于设定一定的权利或权利能力的特许。但两者正出现相对化趋势，许可中有羁束行为和裁量行为两种因素，其性质上看从单一走向多元化。占主流地位的观点是特许即特别许可是许可的一类，与普通许可相对应。根据许可的范围，许可通常分为一般许可和特殊许可。一般许可对申请者本人没有特殊的限制，申请者按照许可程序向有关行政机关提出申请即可。特殊许可对申请者提出了特殊要求，除符合法律上规定的一般条件外，对申请者的条件进行特殊限制的许可。可见，特别许可是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可。这类许可的申请条件比普通更为严格，适用的范围更窄。

　　本文认为，“特许”即“特别许可”，是许可的一种，与许可的主要区别在于对许可证申请人的身份或者资格附加了比一般许可证申请人的身份或者资格更为严格的条件；或者在审批的程序上更为严格，或者需要经过特别的批准程序，如更高一级的行政机关的批准。

　　在环境法律制度之一环境保护许可证制度，是指从事有害环境的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该活动的一整套管理措施。它是环境行政许可的法律化，是环境管理机关进行环境保护监督管理的重要手段。

　　例如国家要求直接从地下或者江河、湖泊取水的单位或个人依法办理准许取水的证明文件即取水许可证。国家对此类特别许可证的限制特别严格。有些国家则依据被许可的活动是否对社会和公益有害为标准把许可分为一般普通许可与特别许可。这种许可不受程序上的正当手续的保护，可以随时因公益福利需要而限制或收回。

　　二、其他特许制度的介绍

　　（一）专利法中的特许制度

　　法国将专利证书称为发明特许证书，将专利法称为特许法；日本亦称为特许证书以及特许法，专利局则称为特许厅。

　　英国在制定第一部正式的专利法之前，也有王室恩准的特许的历史背景。在英国与其他国家，王室为了增进公共福利，而授予特许及专卖。例如英国在14世纪，爱德华三世（1312~1377 ）对外国纺织、造船、玻璃、铁工等技术人才，授予特别制造许可。这种英国早期的恩惠制度（Royal Bounty），到了詹姆士一世（James I ，1556~1625 ）以及查里一世（Charles I ，1600~1649 ）时更加滥发特许证书给王室有恩之人，致使日用品的制造被垄断，因而品质低劣、物价昂贵，导致国会于1623年正式制定保护发明创作之专利条例（Statute of onopolies），这是多数专利法书籍所称专利制度最造的国内立法。

　　为了鼓励个人的不寻常的创作思想，在中世纪，特许就有了各种实务上的发展。例如，对于矿物、森林、河川等自然资源的开采，除了需要受到国家的管制，也常有次级排他权授予个人（Secondary exclusive grants made to individual）。有学者将其归类为一种许可证并建议称其为现代专利之先驱（the forerunnerof modern patents）。

　　1594年，意大利人伽里略发明的抽水灌溉机获得了威尼斯公国颁授的20年独占权（exclusive right ）。其申请理由是：我自己的发明，是我花费了可观的时间和金钱的结果，如果让我的发明成为每个人的公共财产是不公平的。专利权的取得，在极大多数国家，都要向该国主管机关，依该国专利法规定的程序与要件提出申请或者登录后，由国家以行政处分授予专用权。因此专利权的取得是公权力运作的结果。一旦取得专用权后，即具有排他的专有实施权，权利人也可以将其作为让与、授权的标的。专利权不但可以赠与、买卖、互易，或者以自由意思授权他人实施，也可以作为继承的标的。因此专利权也具有私有财产的性质。

　　（二）BOT 特许权协议法律中的特许

　　BOT 是80年代以来逐渐兴起的一种投资形式，目前在世界范围内得到了广泛应用。在我国，它已被作为引进外商投资的一种重要的新形式而备受关注。