农村土地承包经营权法律属性之探讨

制前提下，为了激励农民的生产积极性，促进农村经济发展，给农民更多的自主权，进而在经营机制上和分配上所作的重大调整。它适应了农村生产力水平和农民的要求，20多年的实践也充分证明了这一点。但由于这个制度本身的局限，也带来了一些不利因素。例如，村、组所有的东、西、南、北、中的土地皆按人口均分，户户享有，好坏搭配，平均分摊，造成大片土地的“碎化”，不利于大型机械化生产；一家一户的土地生产经营上的分散导致经营规模狭小，进而导致生产经营成本的增高。特别是我国加入WTO以后，这一问题尤为突出。我国农产品因价格偏高而缺乏国际竞争力。近年来农民收益骤减，在一些二、三产业比较发达的地区，出现了弃耕、撂荒现象。广大农民和各级政府都在不断寻求解决问题的办法，并逐步引入市场机制。

　　市场经济在农村推行的结果，必然使政府对农村土地的管理方式发生变化。例如，在强化使用权方面，有的地方采取转让措施，让不愿种地者将其承包地租给需要土地的农户或者种田能手，使土地相对集中一些；有些地方则允许承包地继承、转包，使土地承包经营权由固定变为灵活；还有一些地方为解决以农户为单位的小生产与农村大市场的矛盾，推出了公司加农户、专业协会加农户、专业市场加农户等农业产业化的经营方式；有些地方还实行了“股份制”和“反租倒包”等形式。这些举措不同程度地克服了家庭承包经营的不足和局限，同时也将土地承包经营权的流转问题凸显出来，更重要的是促使承包经营权的性质向物权转化。

　　因为债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多弊端。例如，在我国农村开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权，当时对承包经营权的保护是以承包合同为依据，这种保护使农民有了相对于集体组织的某种独立法律地位。但从土地承包方面说，侵犯农民利益的现象频繁出现：签订合同后，发包方不履行合同，将农民的承包地随意收回；以建设公益事业项目为名，随意占用农民已经承包的土地；未经农民同意，随意调整农民的承包地，随意提高承包费；随意缩短土地承包期等，不同程度地侵犯了农民的切身利益，挫伤了农民的积极性。有些乡、村干部表面上是代表平等的当事人一方在签订合同，但实际上是以管理者的身份在行使权力。这种以行政力量做后盾的不平等很容易导致发包方强行撕毁合同，一些地方曾频繁出现农民起诉乡村集体组织违反土地承包合同的案件。最高人民法院于1986年在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中，对“发包方任意毁约问题”作出专门规定，指出：“审理这类案件，应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的，应予支持。发包方毁约给承包人造成的经济损失，应当予以赔偿”。但这种赋予土地承包经营权的债权保护措施，远不能适应稳定农村土地使用关系和保护农民利益的客观要求。发包人完全可以通过合同条款，对承包人权利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件。另外对承包人以合同为依据，适用合同法的法理，承包人的权益亦难以得到充分保护。法院对承包人的保护，受到合同法规则的制约，比如未经发包人同意私自转让、转包承包合同的，承包合同无效，这就不利于建立土地承包经营权的市场流转机制。再者，由于债权具有相对性，无排除第三人的对世效力，假如在承包人的承包权益受第三人侵害时，如果发包人不以所有权人身份请求保护，则很难直接启动保护程序。因为我国现行法律尚未确认第三人侵害债权，也未赋予占有人以占有事实抵御第三人侵害的占有效力。因而将承包经营权定位为债权直接影响到土地承包经营权流转的交易安全。随着农村经营结构、劳动就业结构的调整和市场取向改革的深入，在农村土地承包经营体制的基础上创设土地承包经营权的市场化流转机制，具有现实的紧迫性和深远的战略意义。近年来，农村土地承包经营权流转呈现出速度加快、区域扩大、参与主体多元化、流转形式多样化的态势，无形中促进土地承包经营权摆脱债权保护的束缚，而向物权转化，其物权属性日益彰显的客观要求敦促国家在物权立法时，将土地承包经营权规定为物权，以物权关系取代承包合同关系。

　　法律上之所以需要设立物权制度，其原因便是人们对物的支配需要和利用需求。人们对物的支配需求的广泛性和相互排斥性，往往会导致社会冲突和对抗。于是便要求设立法律，从法律上加以规范（确认、保护、制裁），以便建立一种理性的社会秩序。支配需求的广泛性在很大程度上来自于资源的有限性和人们对资源的利用需求的无限性。资源的有限性和人们的需求广泛性之差距越大，对抗就越强，进而要求通过法律实现其对资源合理配置和有效利用的愿望就越高。土地具有位置的固定性、资源的稀缺性和不可再生性等特殊属性，故在古今中外立法上，土地权利不仅是土地法律制度的核心内容，也是物权法的重要内容。建立土地法律制度的根本目的，是政府对土地资源的保护和有效利用及稳定社会经济、政治秩序。土地法律制度的调整对象，是土地的归属、利用、流转和管理等关系。土地

承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。既然土地承包经营权涵有承包经营他人（集体）土地的权利和取得自己应得利益之内容，若以债权作为它的定位，是很难保证承包经营权人的利益实现的。所以，要切实保证承包人对土地承包经营及其权益的排它干涉与支配，唯一的保证是必须认可土地承包经营权是物权中的他物权。

　　罗马法上的永佃权和地上权都属于（他物权的）用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式。在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权以便与地上权相区别。地上权是在法律对不动产实行“地上物属于土地”的附合原则情况下，为保护人们保有和享用建筑物和其他工作物的利益而设。我国对建筑物和地面工作物一向实行“谁投资、谁所有”的原则，对建筑物的所有权已给予充分保护，不存在以地上权设立附合原则。用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。我国《土地承包法》规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，即取得对承包地的全部占有、使用和收益的权利。并规定“土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”（《土地承包法》第32条）。

　　《日本民法》在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，规定永佃权人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或者在其权利存续期间，为耕作、牧畜而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下。《意大利民法典》在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租，对土地产生孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权人同等的权利。意大利永佃权的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我国《土地承包法》规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”那种认为，由于承包经营权有一定承包期限、因而不是物权的观点，是站不住脚的。其实，是否有期限并不是物权的决定因素。如前述一些国家的物权法中的地上权或地役权、永佃权也都是有期限的。物权的根本特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。

　　不论是德、法、瑞民法上的用益权还是日、意民法上的永佃权，其权利的内容，都是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收获孳息，与我国的土地承包经营权（除了土地所有权制度不同外），其内容大致相同。我国土地承包经营权人在承包集体的土地上进行生产经营并取得自己应得的收益。所以土地承包经营权在本质上不仅是一种他物权，还是用益物权，具有用益物权之全部属性。但以前由于法律规范的不健全，使以承包合同形式形成的土地承包经营权具有了债权特征。虽然《民法通则》将土地承包经营权列入第五章第一节，但“民法通则赋予的物权性质在具体制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中实现则是极不普遍的。这是毋庸讳言的。”（梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。从《民法通则》第八十条第二款、《农业法》第十二条的规定看，农村土地承包经营权系基于合同约定的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。由于这些规范的不一致，才使得立法者旨在规定为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征。故引起学者们“债权说”与“物权说”的理论纷争。

　　《中华人民共和国土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如《土地承包法》第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。

　　土地承包经营权虽然是由农户或其他承包人和村、组、集体通过签订承包合同产生的。从现实的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能继续存在。但这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。罗马法上的永佃

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