关于集体土地流转中的法律问题的调查研究

乡镇企业的发展为开展科学种田，提高耕作效益提供技术和物质的帮助，以工业的发展带动和促进农业的发展。 调查中不少干部提到，1997年中央11号文件规定包括乡镇企业在内暂停批准占用耕地1年， 作为一项刹住乱占耕地的临时性措施是必要的，若把其精神变为土地管理法修改条款固定下来就要慎重考虑，暂停1年的措施， 对乡镇企业发达的沿海省份影响甚微，而对中西部地区则影响较大。沿海地区发展乡镇企业起步早，已完成了以土地作为资本投资的原始积累过程，在那里乡镇企业已进入上档次向质量要效益的阶段。而中西部地区的乡镇企业大多数处于数量发展时期，一概而论采取一刀切的政策有失公允。不准占用耕地烧砖瓦在山区和丘陵地区能够行之有效，而在一马平川的平原地区则很难行得通，在新的建筑材料取代粘土砖之前，要彻底毁掉砖瓦窑，干群有抵触。有的同志形象地说，城市、农村居民建房有一个面积标准，乡镇企业占地也应有一个适当的比例，可采取区别对待的政策，对未达到比例的应允许占用。总之，发展乡镇企业与保护耕地是对立统一、相辅相成的关系。将二者完全对立起来的想法和做法均不足取，这种关系应当在有关发展乡镇企业和保护耕地的法律、法规、规章中得到正确的体现。

　　2、关于集体土地所有权主体

　　集体土地所有权主体是一个既清楚又模糊的概念。说它清楚是指土地管理法等有关法律、法规中，根据人民公社“三级所有，队为基础”的模式，确定“集体所有的土地依照法律属村农民集体所有，由村农业生产合作社，村农业集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可属于乡（镇）农民集体所有”。即乡（镇）、村、村民组三级所有。人民公社时期就有人讲“三级所有，两级空”，即只有生产队（现有的村民组）这一级才是实的。说它模糊是指当前多数地方农业合作社或农业集体经济组织不存在，村级所有的土地是所属村民组所有的土地相加之和，乡（镇）所有土地是所属村级所有土地之和。土地承包到户，村委会是发包方，承包户的土地实际上依据村民组（原生产队）所占有的耕地的多少决定的，在一个村委会中，不同村民组的农民平均承包的耕地面积有明显的区别。现在的问题是除主要执行乡（镇）政府决策并为其服务的村民委员会实际存在外，乡（镇）、村民组农业集体经济组织都是虚置的，几乎没有哪一个地方能说清楚，他们那里的土地是属于哪一级所有。有的地方提出农村集体土地全部明确为村级所有，由村委会行使所有权，这是缺乏足够的法律依据的。我省在土地确权发证时，集体土地所有权证发给村委会有些地方农民有意见，农民不承认村委会是集体土地所有权的主体。调查中很多人都指出，土地方面有相当多的一部分问题都是由主体不清引发出来的。如乡（镇）政府自批自用土地，征用土地单位直接与承包户签订协议，农民视承包使用权为所有权，私自转让承包地，在承包地上建房等，因此，从实际出发进一步界定集体土地所有权主体非常重要和紧迫。

　　3、关于乡镇企业用地的所有权

　　乡镇企业占用村民组和村级集体经济组织的土地，按现行规定办理征用手续后所有权提高一个层级-归乡镇集体经济所有，这仍是过去所有制层级越高就越公做法的反映，而实际上对绝大多数地方而言是空设一级集体经济组织。若乡镇企业用地参照国家建设用地办法征用后为乡（镇）政府（即国家）所有，在目前的条件下农民和企业均难以接收，且会留下不少后遗症。若如前面所说，乡镇企业用地采取由农业集体经济组织与企业签订租用协议，土地的所有权不变，其他问题就能迎刃而解。对于乡镇企业建设用地，如何在法律、法规、规章中作出相应的规范，是一个亟待解决的理论问题和实践问题。

　　4、关于农户对承包地的经营权

　　因村民组和村级农业集体经济组织没有实体代表，所以许多承包户视这种承包经营权为所有权，如在承包地上建房，自行改变土地的农业用途，出租甚至私下买卖。现行有关法律、法规、规章将使用权与经营权加以区别，明确规定使用权可以转让、出租、抵押，即可以自己使用，也可转让给他人使用，而经营权则不能转让、出租、抵押，只能自己使用。随着企业制度改革的深入，现在通常把企业经营管理权规定为使用权（如公司法第4条第2款），而土地法规仍刻守经营权非使用权是否合适？值得考虑。调查中了解到，不仅承包户，就是基层干部甚至土地部门的干部，都认为经营权与使用权无区别。在强化管理的前提下允许承包地转包、出租（从承租人处取得租金）是大势所趋，市场经济发展的必然。从民法理论上讲，农户对集体土地的经营权是一种处于自物权与他物权之间的权利，即使按他物权对待也可有条件转让。而现在的问题是，不论承包合同是否规定可以转包，一是承包户暂时不种的承包地不愿交回集体，实际上是怕失去土地；二是不少地方集体对交回的地也无法再发包出去，又要求不准抛荒，在此种情形下，允许承包户在承包期内按承包合同的要求转包，肯定是利多弊少。

　　肖方扬 吴兴国

《关于集体土地流转中的法律问题的调查研究(第2页)》