论澳门特别行政区行政法规与法令的关系

的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

1. 训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。
2. 章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。
3. 批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。

由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。

四、澳门特别行政区规范性行为的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：
1. 《基本法》；
2. 法律；
3. 行政法规；
4. 行政命令；
5. 规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；
2. 一般国际法及法源条约；
3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；
4. 澳门立法会法律与总督的法令；
5. 形式为训令的行政规章；
6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；
2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；
3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，发布行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律」此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。

依照《基本法》，

澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制」。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制」的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关

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