论澳门特别行政区行政法规与法令的关系

只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令」已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1. 第11/1999号行政法规；
2. 第6/1999号行政法规；
3. 第30/2000号行政法规；
4. 第36/2000号行政法规；
5. 第5/2001号行政法规；
6. 第6/2001号行政法规；
7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。

六、问题的解决方法

经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令」降格为「行政法规」，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

七、结论

澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。
澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制

定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。
另一方面，「一国两制」毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制」的政治制度较联邦制为优。在「一国两制」实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制」的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制」这一伟大构想方具实质意义。

定稿于2004年11月13日
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注释：
〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。
〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。
〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「主权机关」以及第一百一十四条第一款明确规定了主权机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。
〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。
〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条ｅ项，第一百六十八条第二款。
〔6〕议会的休会期较运作期长。
〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。
〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。
〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。
〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。
〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。
〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。
〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。
〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。
〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。
〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。
〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。
〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”


参考文献：
1. 萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。
2. 骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。
3. 黄显辉，《澳门政治体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。
4. 《澳门的宪政制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。
5. 《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。
6. 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。
7. 赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别

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