农村土地承包经营合同制度的立法思考
的矛盾实质上就是公平与效率的冲突。我认为，公平与效率都是法律考虑的目标，法律不同于经济，法律的首要目标是公平，当公平与效率的目标发生冲突时，公平应优先于效率。换言之，在人地矛盾比较尖锐的地方，不公平比低效率对社会的负面影响更大，为了维护安定的社会局面进
第三，规范承包费的范围。我认为，应该将不是作为获得土地承包经营权对价的承包费部分从承包合同之中剔除出去。农业税是每一个有农业收入必须向国家交纳的一种所得税，应按税法规定的方式收缴，发包方最多只能代承包方缴纳，但没有必要在承包合同中加以约定。对乡镇政府的统筹费中完全属于行政和事业性收费，应由每一个享受公共服务的农户来分担，而不应将其分摊到承包户身上，因为作为公共产品的对价与作为获得承包经营权的代价本质上不属于同一范畴。对本集体经济组织所负的村提留有很大一部分与乡镇统筹一样，都是行政和事业性收费，同理都不能由承包户来分担。但村提留里还可能包含一部分实质意义上的承包费，即作为获得承包经营权的对价，这一部分承包费可以保留下来。
这里有一个需要澄清的问题是：能否认为承包费就是地租？答案是否定的。承包费不可与地租相混淆。地租是由租种地主的土地的人向地主交纳的费用，它所体现的是一种等价有偿的关系。但在于承包费，其反映的不是土地承包经营权的市场价格，而是促进资源充分利用的杠杆，一般是低于市场价格的。甚至在有些农村，承包方根本无需交纳承包费。从历史的角度来看，我们也不宜将承包费等同于地租，因为农村土地属于本农民集体所有，自己耕种自己的土地还要交地租，岂不滑稽？
第四，赋予承包方自由使用土地的权利。承包方要按照承包合同约定的用途使用土地，比如要从事农业生产、粮食生产，但是发包方不能对使用土地的范围限制得过于狭隘。对承包方使用土地的方式进行一定程度的约束是必要的，通常也是合理的，否则，承包方就会随意抛荒、撂耕，或者本应种植粮食作物，却种植收益高的经济作物，结果危害国家的粮食安全。为了顾及国家整体的利益，必须对承包方使用土地的方式和种植范围作一定限制，但也不能忽略承包方的经营和生产自由，将利用土地的范围限制得太死。
3、承包经营合同的变更和终止
承包经营合同的变更是合同在主体、客体和内容方面发生的变化。主体的变更指承包方因包括互换、转包、转让和继承等而退出原承包关系，新的主体加入承包合同；客体的变更指承包的土地因调整或自然原因的减少或者增加；内容的变更指合同双方权利义务，如期限、承包费、种植范围等的改变。承包经营合同变更的条件包括合同双方的协商一致、国家政策发生变动、发生如自然灾害的不可抗力等，适用一般合同的变更规则。
在这里需要强调的是，对承包土地进行调整一定要谨慎，符合法定的程序，并要充分保护承包方的合理利益。另外，从我国国情出发，对承包经营合同的主体变更应加以以下两方面的限制：第一，承包方在分割、转让、转包承包土地时不得超过最小经营规模。这是当今许多国家行之有效的农业法律制度，但我国的目前立法尚未对最小承包面积作出规定。我认为，该项最低耕种面积制度对于保证适度的规模经营和农业生产绩效有非常重要作用，值得借鉴。第二，恰当地确定承包土地转让价格的上限和下限。确定转让价格的上限目的在于，防止过度炒作和暴利行为，使受让人有力接受转让条件，促进农村土地市场的发达；而价格下限的作用是为了充分补偿转让人的前期投资和预期收益。至于具体的转让价格可以由地方法规根据各地的经济发展水平来确定。
合同的终止指合同权利义务的消灭，主要包括基于当事人的意思解除合同、基于合同目的消灭和基于法律的直接规定而使合同关系不复存在三种情形。[34]对农村土地承包经营合同而言，当然也存在这三种合同终止的情形，例如，发包方与承包方可以协商解除承包合同，在一定条件下也可以单方面解除合同，在承包土地灭失的情况下因承包合同的目的无法达到而终止，在承包期限届满而承包方放弃继续承包时合同关系也不能持续下去。在这里需要特别指出的是，对发包方单方面解除合同的权利要施加一定的限制，将发包方的解除权严格限制在承包方根本违约的条件下，而不能让发包方在即使承包方轻微违约-如未交或未交足承包费的情况下就动辄行使解除权，使发包方与承包方在合同中的地位明显失衡。比较公平的做法是采用列举的方式，将发包方解除权的条件明确订明，比如，承包方拖欠承包费达到一定数额和迟延时间达到一定期间，使用土地偏离合同约定的用途而破坏土地的肥力，或者闲置土地达到较长的时间。目前，承包方没有单方面解除承包经营合同的权利，农民一旦成为土地承包经营合同的承包方就只能终身务农，很难有从农业职业中解脱出来，不利于鼓励农民从事非农产业。其实，允许承包方解除承包经营合同，还有助于减缓农村土地严峻的供需矛盾，扩大土地的经营规模，提高农业生产的效益。
注释：
[1]曾福生、匡远配，稳定和完善农村土地承包关系问题的探讨[J]. 福建农业大学学报（社科版）2000（2）： 18-21。
[2]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]，吉林：吉林人民出版社，2002： 1087。
[3]徐钢、钱涛，契约、农民利益与法治秩序[J]. 法学2001（8）：15-19。
[4]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林：吉林人民出版社，2002： 1054-1064。
[5]王平，民事合同与行政合同之比较及启示[J]. 武汉大学学报（人文社会科学版）2000（3）： 356-360。
[6]郑立、王作堂，民法学[M]，北京：北京大学出版社， 1999：289-299。
[7]史际春、邓峰，合同的异化与异化的合同-关于经济合同的重新定位[J]. 法学研究1997（3）：39-52。
[8]蔡家成，农村土地使用—经营由承包制到租赁制的过渡[J]. 中国土地科学1994（1）：21-24。
[9]高富平，土地使用权和用益物权-我国不动产物权体系研究[M]. 北京：法律出版社， 2001：419。
[10]农业软科学委员会办公室，农业法制建设[C]. 北京： 中国农业出版社， 2001：106。
[11]王春平、阎书杰，变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路[J]. 沈阳农业大学学报1999（9）： 179-182。
[12]王涌，法律关系的元形式-分析法学方法论之基础，北大法律评论（第1卷第2辑）[C]. 北京： 法律出版社， 1999： 576-602。
[13]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林：吉林人民出版社，2002： 1067
[14]施晓琳，论土地承包经营权人的权利和义务[J]. 中国农村经济2001（5）：60-66。
[15]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林： 吉林人民出版社，2002： 1071。
[16]赵晓力，中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法，北大法律评论（第1卷第2辑）[C]. 北京： 法律出版社， 1999： 576-602。
[17] 施晓琳，论土地承包经营权人的权利和义务[J]. 中国农村经济2001（5）：60-66。
[18]刘守英，中国农地集体所有制向何处去。 中国经济时报[N]2000.2.18。
[19]武进锋，农地制度创新与中国物权立法-兼论土地承包经营权的重构。 中国房地产法研究[C]. 北京：法律出版社， 2002： 506。
[20]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林： 吉林人民出版社， 2002： 1074。
[21]王卫国，中国土地权利研究[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1997： 99—100。
[22]葛颖培，农地制度安排中农村集体经济组织成员身份问题研究[J]. 调研世界2001（12）： 16-18。
[23]王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨[J]，中国人民大学学报2001（6）：78-86。
[24]张平华， 《农村土地承包经营合同制度的立法思考(第4页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/142658.html
行一定程度的调整是很有必要的。但在农地的社会保障功能不那么突出的地方，公平与否不成为一个首要的问题，如何使农地得到高效率的利用则成为优先考虑的问题，禁止调整土地就是理性的选择。
第三，规范承包费的范围。我认为，应该将不是作为获得土地承包经营权对价的承包费部分从承包合同之中剔除出去。农业税是每一个有农业收入必须向国家交纳的一种所得税，应按税法规定的方式收缴，发包方最多只能代承包方缴纳，但没有必要在承包合同中加以约定。对乡镇政府的统筹费中完全属于行政和事业性收费，应由每一个享受公共服务的农户来分担，而不应将其分摊到承包户身上，因为作为公共产品的对价与作为获得承包经营权的代价本质上不属于同一范畴。对本集体经济组织所负的村提留有很大一部分与乡镇统筹一样，都是行政和事业性收费，同理都不能由承包户来分担。但村提留里还可能包含一部分实质意义上的承包费，即作为获得承包经营权的对价，这一部分承包费可以保留下来。
这里有一个需要澄清的问题是：能否认为承包费就是地租？答案是否定的。承包费不可与地租相混淆。地租是由租种地主的土地的人向地主交纳的费用，它所体现的是一种等价有偿的关系。但在于承包费，其反映的不是土地承包经营权的市场价格，而是促进资源充分利用的杠杆，一般是低于市场价格的。甚至在有些农村，承包方根本无需交纳承包费。从历史的角度来看，我们也不宜将承包费等同于地租，因为农村土地属于本农民集体所有，自己耕种自己的土地还要交地租，岂不滑稽？
第四，赋予承包方自由使用土地的权利。承包方要按照承包合同约定的用途使用土地，比如要从事农业生产、粮食生产，但是发包方不能对使用土地的范围限制得过于狭隘。对承包方使用土地的方式进行一定程度的约束是必要的，通常也是合理的，否则，承包方就会随意抛荒、撂耕，或者本应种植粮食作物，却种植收益高的经济作物，结果危害国家的粮食安全。为了顾及国家整体的利益，必须对承包方使用土地的方式和种植范围作一定限制，但也不能忽略承包方的经营和生产自由，将利用土地的范围限制得太死。
3、承包经营合同的变更和终止
承包经营合同的变更是合同在主体、客体和内容方面发生的变化。主体的变更指承包方因包括互换、转包、转让和继承等而退出原承包关系，新的主体加入承包合同；客体的变更指承包的土地因调整或自然原因的减少或者增加；内容的变更指合同双方权利义务，如期限、承包费、种植范围等的改变。承包经营合同变更的条件包括合同双方的协商一致、国家政策发生变动、发生如自然灾害的不可抗力等，适用一般合同的变更规则。
在这里需要强调的是，对承包土地进行调整一定要谨慎，符合法定的程序，并要充分保护承包方的合理利益。另外，从我国国情出发，对承包经营合同的主体变更应加以以下两方面的限制：第一，承包方在分割、转让、转包承包土地时不得超过最小经营规模。这是当今许多国家行之有效的农业法律制度，但我国的目前立法尚未对最小承包面积作出规定。我认为，该项最低耕种面积制度对于保证适度的规模经营和农业生产绩效有非常重要作用，值得借鉴。第二，恰当地确定承包土地转让价格的上限和下限。确定转让价格的上限目的在于，防止过度炒作和暴利行为，使受让人有力接受转让条件，促进农村土地市场的发达；而价格下限的作用是为了充分补偿转让人的前期投资和预期收益。至于具体的转让价格可以由地方法规根据各地的经济发展水平来确定。
合同的终止指合同权利义务的消灭，主要包括基于当事人的意思解除合同、基于合同目的消灭和基于法律的直接规定而使合同关系不复存在三种情形。[34]对农村土地承包经营合同而言，当然也存在这三种合同终止的情形，例如，发包方与承包方可以协商解除承包合同，在一定条件下也可以单方面解除合同，在承包土地灭失的情况下因承包合同的目的无法达到而终止，在承包期限届满而承包方放弃继续承包时合同关系也不能持续下去。在这里需要特别指出的是，对发包方单方面解除合同的权利要施加一定的限制，将发包方的解除权严格限制在承包方根本违约的条件下，而不能让发包方在即使承包方轻微违约-如未交或未交足承包费的情况下就动辄行使解除权，使发包方与承包方在合同中的地位明显失衡。比较公平的做法是采用列举的方式，将发包方解除权的条件明确订明，比如，承包方拖欠承包费达到一定数额和迟延时间达到一定期间，使用土地偏离合同约定的用途而破坏土地的肥力，或者闲置土地达到较长的时间。目前，承包方没有单方面解除承包经营合同的权利，农民一旦成为土地承包经营合同的承包方就只能终身务农，很难有从农业职业中解脱出来，不利于鼓励农民从事非农产业。其实，允许承包方解除承包经营合同，还有助于减缓农村土地严峻的供需矛盾，扩大土地的经营规模，提高农业生产的效益。
注释：
[1]曾福生、匡远配，稳定和完善农村土地承包关系问题的探讨[J]. 福建农业大学学报（社科版）2000（2）： 18-21。
[2]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]，吉林：吉林人民出版社，2002： 1087。
[3]徐钢、钱涛，契约、农民利益与法治秩序[J]. 法学2001（8）：15-19。
[4]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林：吉林人民出版社，2002： 1054-1064。
[5]王平，民事合同与行政合同之比较及启示[J]. 武汉大学学报（人文社会科学版）2000（3）： 356-360。
[6]郑立、王作堂，民法学[M]，北京：北京大学出版社， 1999：289-299。
[7]史际春、邓峰，合同的异化与异化的合同-关于经济合同的重新定位[J]. 法学研究1997（3）：39-52。
[8]蔡家成，农村土地使用—经营由承包制到租赁制的过渡[J]. 中国土地科学1994（1）：21-24。
[9]高富平，土地使用权和用益物权-我国不动产物权体系研究[M]. 北京：法律出版社， 2001：419。
[10]农业软科学委员会办公室，农业法制建设[C]. 北京： 中国农业出版社， 2001：106。
[11]王春平、阎书杰，变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路[J]. 沈阳农业大学学报1999（9）： 179-182。
[12]王涌，法律关系的元形式-分析法学方法论之基础，北大法律评论（第1卷第2辑）[C]. 北京： 法律出版社， 1999： 576-602。
[13]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林：吉林人民出版社，2002： 1067
。
[14]施晓琳，论土地承包经营权人的权利和义务[J]. 中国农村经济2001（5）：60-66。
[15]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林： 吉林人民出版社，2002： 1071。
[16]赵晓力，中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法，北大法律评论（第1卷第2辑）[C]. 北京： 法律出版社， 1999： 576-602。
[17] 施晓琳，论土地承包经营权人的权利和义务[J]. 中国农村经济2001（5）：60-66。
[18]刘守英，中国农地集体所有制向何处去。 中国经济时报[N]2000.2.18。
[19]武进锋，农地制度创新与中国物权立法-兼论土地承包经营权的重构。 中国房地产法研究[C]. 北京：法律出版社， 2002： 506。
[20]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]. 吉林： 吉林人民出版社， 2002： 1074。
[21]王卫国，中国土地权利研究[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1997： 99—100。
[22]葛颖培，农地制度安排中农村集体经济组织成员身份问题研究[J]. 调研世界2001（12）： 16-18。
[23]王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨[J]，中国人民大学学报2001（6）：78-86。
[24]张平华， 《农村土地承包经营合同制度的立法思考(第4页)》
★读了本文的人也读了：