论大学惩戒权与学生受教育权保障问题

校的“末位淘汰制”；对赌博、打架斗殴、发生性行为9、考试舞弊10等给予勒令退学、开除学籍的处分等等。对宪法赋予公民的受教育权，并非是任何规范性文件都能做出的，但高校仅凭自己制定的内部违纪处理就改变了学生的受教育者身份，剥夺了宪法赋予其的受教育权，其合法性和合理性都令人质疑。“受教育权”这种宪法权利显然是十分脆弱的，明显得不到有力的保障。以田咏诉北京科技大学案为例，北京科技大学对田咏作出处分的依据??校发（1994）年第068号《关于严格考试管理的紧急通知》不仅扩大了“考试作弊”的范围，而且对于考试作弊处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条规定，也与第29条规定的退学条件相抵触。受教育权是公民一项重要的基本权利，在接受教育的过程中，对公民的教育权有重大影响的事项应由国家权力机关指定的法律进行调整，不允许行政机关制定行政法规、规章，这是行政法上的法律保留原则。显然由高校制定的规章制度甚至是内部机构来设定对学生的各种处罚明显违反了处罚的设定权。此外，有的高校还自行创设了法律法规中没有规定的新处罚或新义务，如对学生违纪行为进行罚款，最典型的莫过于向学生收取“就业违约金”等等，学校成了行政处罚的主体，严重违反了行政法治原则。再有如禁止在校生结婚的规定，结婚自由权是我国公民的基本权利，婚姻法规定凡男生满22周岁，女生满20周岁，就符合法定结婚年龄，但《普通高等学校学生管理规定》第三十条却规定“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理。” 《普通高等学校学生管理规定》作为部门行政规章，这种规定无疑违反了作为上位法《婚姻法》的规定。
> （4） 部分法律条文语义不清，规定过于笼统、宽泛，给予了高校太大的自由裁量权。如《普通高等学校学生管理规定》第63条第5款规定：“违反学校纪律，情节严重者”“学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分”，本条规定授予了学校两个方面的任意裁量权。其一，“情节严重”的标准由学校衡量；其二，对“情节严重者”，学校可任意选择“勒令退学”或“开除学籍”。
> （二） 程序规则的缺陷
> 由于传统观念的影响、旧的行为方式惯性及缺乏应有的理论指导，在高校管理中很少重视学生程序性权利的保护，存在着“重实体、轻程序”的倾向。11高校对学生行使处分的结果，通常被认为是“内部处理”。现行的教育法律法规中程序性规范少，具体操作难，可诉性弱。如《高等教育法》从一定意义上说还是属于宣言性立法，其条文多为原则性规范，没有多少程序性规范，在实践中难以收到实效，立法的初衷和精神难以保证。大学惩戒是大学基于教育教学或纪律维持的必要而单方决定给予学生的非利益负担，在法律性质上相当于行政处分，直接影响到学生的法律地位与权利状况，故必须遵循行政法上关于正当程序的要求。在国外，学理和司法实践都重视并要求“正当法律程序”（Due process of law）的遵守，希望通过惩戒的正当程序来确保学生权利。日本法院的实务见解就认为，学校在惩戒程序上应于事前通知被惩戒学生其被惩戒事由，并给予充分且公开的申辩机会。依据正当程序的要求，学校在进行惩戒时应告之相对人处分的事实和理由，听取某人的申辩，在作出重大处分时举行听证会，允许相对人进行抗辩与质证，在送达决定时告知相对人可以提出申请复议甚至提起行政诉讼。我国《普通高等学校学生管理规定》只第六十四条规定“学校对学生的处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见”仅仅原则性地赋予了学生申辩权和被告知权，而对其他权利及如何行使申辩权、被告知权则未作规定。在实际适用惩戒中，也往往是惩戒决定公布后，被惩戒人才知道惩戒结果、内容而且没有谁告知可以申诉，向何处申诉。以田咏案为例，北京科技大学在对田咏因考试作弊而作出“退学处理”的决定后，并未以书面形式通知其本人，该决定也没有得到实际的执行，直到毕业时田咏才被告知自己早已被退学，学校不发给毕业证、学位证和派遣证。田咏不服，向海淀区人民法院提起行政诉讼，结果北京科技大学败诉。海淀区人民法院的判决书写道：“按退学处理涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理人本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。”显然北京科技大学的做法违反了基本程序要求，忽略了学生应有的被告知权和申辩权，这构成了北京科技大学败诉的重要理由。同样，在刘燕文诉北京大学案中，北大败诉原因之一也是在作出不颁发给刘燕文博士学位、毕业证书决定时，缺乏正当法律程序。法院在判决中要求：“……该决定应予撤销。北京大学学位委员会应当对是否授予原告博士学位的决议，依法定程序审查后重新作出决定。”12
> （三） 救济途径的不畅
> “无救济即无权利”，惩戒权行使的任何不当都会损害学生的权利，若学生的权利被侵害而无法获得救济，则学生权利不复存在，因此畅通的行政救济和司法救济渠道是保证受教育权充分实现的重要手段。
> 1． 行政救济。我国《教育法》第四十二条第四款规定，受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权

、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼。”这是学生受教育权利的一个重要的救济渠道。然而此规定却有两点不足：一是法律和其他法规都没有对如何行使申诉权作进一步细化，而在事实上各高校里也没有专门负责受理申诉的机构和人员，没有时效规定，申诉范围以及处理期限，导致学生投诉无门，申诉权形如虚设，无从行使起。在刘燕文诉北大案中，原告自1996年权利被侵犯时起，连续三年向北大及国家教委申诉，但一直无法实现其权利的伸张。其二，该规定将学校处分和对学生人身权、财产权的侵犯加以区分，对学校给予学生的处分只赋予行政系统内部的救济机制??申诉权，也就是说，学生对学校惩戒不服的，只能通过行政途径解决。实务中，众多法院正是依据这一规定对学生不服学校处分直接起诉学校的不予受理。
> 2． 行政诉讼。如前所述，惩戒权在本质上是一种公权力，那么公权力接受司法审查自是应有之义。我国教育法也规定了学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益可以依法提起诉讼。此规定只允许就民事权利提起诉讼，而限制了大学对学生进行惩戒时的救济权利。而在司法实践中学生对学校提起的行政诉讼也往往遭法院以驳回或不予受理处理。受侵害学生为了求得救济，只好采取“迂回”战术以民事权利保护为名求受教育权保护之实。如陈阳诉孝感师专一案，陈阳因冒领同学汇款而被开除学籍，1998年陈阳向法院递交民事诉状要求学校立即停止侵害，恢复名誉及学籍，赔礼道歉并赔偿损失。就保护受教育权而论，民事诉讼与行政诉讼是否能收到“异曲同工”之效呢？答案是否定的，理由很简单，民事诉讼不能审查学校的决定，其结果难以解决退学处理问题，受教育权无法得到充分的保护，而行政诉讼对此有着民事诉讼无可替代的优势：可以直接审查学校的处理行为。13而当事人以受教育权受到侵害提起民事诉讼，也往往被法院以“不属于民事受案范围”，不予受理或驳回。因此，大学能否作为行政诉讼的被告；受到惩戒时能否提起诉讼成为了法律上的难点与盲区。首先，学校能否作为行政诉讼的被告问题。根据我国行政诉讼法的规定，被告要符合以下条件：1是行政机关或法律法规授权的组织；2是做出了具体的行政行为；3是被指控并经法院通知应诉。以上三个条件必须同时具备才能成为行政诉讼适格的被告。我国传统的行政法理论认为只有国家机关才能作为行政诉讼的被告，学校不具备行政主体资格，故不属于法院受案范围。14这种“学校不能作被告”的观点颇具代表性，而在实践中为法院所广为接受。然而，从学校与学生的权利义务关系来看，双方主体地位明显是不平等的，学校处于管理者和命令的地位，而学生则处于被管理者和服从的地位。正如行政法学者马怀德指出的“学校与学生这类关系不同于普通民事主体之间平等的法律关系，而是具有管理与被管理，命令与服从性质的行政关系，在很多国家这类关系引发的争议通常均纳入行政诉讼范围，所以用行政诉讼解决此类争议不仅是必要的而且是可能的。”在田咏诉北京科技大学案中，法院也认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”事实上，纵观海外各国，特别是大陆法系国家，大学都是被视为行政机关的，如法国，明确公立大学为行政机关，大学教师则是国家公务员；日本将大学视为行政法人；德国将学校作为公营造物来看待，而公营造物的管理则是典型的行政管理，允许学生提起行政诉讼的。其次，学生受惩戒能否提起诉讼。传统的观念认为学校对学生的处分是学校内部管理行为，过度干预会违背学校自治的理念。这种观念其实是受德、日“特别权力关系”学说的影响，即认为学校对学生有绝对的自由裁量权，一般不进入司法领域。但二战以后，特别权力关系理论学说受到了强烈的批评，而主张“法治主义”也应全面适用于“特别权力关系”，即便是在特别权力关系的“原产地”??德国，以联邦宪法法院的建立为标志，这种理论已受到彻底摈弃。在英美法系国家，虽无公法和私法的划分，但法律确认了法院对学校对学生的不利决定有绝对的司法审查权，学生可以对学校惩戒行为寻求司法救助

《论大学惩戒权与学生受教育权保障问题(第2页)》