DSU系列论文之三：非违反申诉的确立
此类承诺所合理预期的竞争机会。然而，我们也必须注意到，尽管整体的举证责任在申诉方，我们并不准备引入一个新的要求，即申诉方肯定地证明另一成员存在实际的恶意（actual bad faith）。在乌拉圭回合之前的争端历史中可以相当明显的看出，从没有建立如此要求，而在现在的条约文本中也没有证据表明新引入了这种要求。相反，肯定性证据应该是已经采取了破坏条约目的和目标的措施，并且由此产生了合理预期的利益。”
(2)争议措施的不可预见性（Non-foreseeability）
为了使利益的预期合法，成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此，有必要在利益的合法预期（legitimate expectation of a benefit）与措施的合理预见性（reasonable foreseeability of a measure）这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的，就等于清楚承认了利益的预期的合法性，而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施，必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说，为了使利益的预期合法，被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了，那么成员就改善的市场准入而言，就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而，在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时，应该考虑哪些因素呢？
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题，Japan-Film（DS44）一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行：〖7〗
一方面，在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下，则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定，然后由被诉方来反驳这一推定。例如，此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的，因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到，是不充分的。另外，如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的，裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上，如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施，非违反的主张也就不可能了。总之，在每一情况下，合理预期的问题需要进行个案分析。
另一方面，在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下，被诉方提出了申诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定，然后由申诉方来推翻这一推定（就此而言，申诉方仅有义务清楚那些公布之后的措施）。例如，通过证明措施的公布与协定的正式签署之间时间相隔太短，以至于即使预见到了可能的不利影响，要求有机会重开谈判也是不现实的。当然，知道措施的存在并不等同于理解该措施对某一具体产品市场的影响。例如，某一模糊的措施可以通过原本没有预料到或后来有重大变化的执行政策获得实质不同的意义。然而在这种情况下，申诉方主张它不曾清楚一项措施与市场准入条件之间的相关性时，它被期望清楚证明为什么它原本不可能预料到现存措施的效果以及它何时预见到了。关于成员措施是如此不透明（opaque）或非正式的一个简单声明是不充分的。 从这也可以看出，在非违反申诉中，申诉方承担了相当的举证责任，这也是非违反申诉很少被成功确立的一个关键原因。
(3)谈判中的利益
在Korea- Government Procurement (DS163)一案中，与传统的非违反申诉的一个关键不同在于，通常，“合理预期”的问题是指是否能合理预期到现存减让下的利益将被适用措施所损害。然而本案中，如果存在非违反情况，问题则是对于谈判过程而非一个既定减让（pursuant to the negotiation rather than pursuant to a concession）中的利益授权（entitlement to a benefit），是否也可以存在一个合理预期。例如，条约谈判中的错误问题是否也可以根据DSU第26条进行分析？就此问题，专家组裁定如下：〖8〗
本案专家组看不出任何不能如此做的理由。如同以善意履行条约一样，当事方也有义务以善意进行谈判。国际法的传统规则（此处则是有约必守原则），既适用于WTO条约，也适用于WTO框架下的条约形成过程。利益丧失或损害的权利主张，应该在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则的框架下进行审查。否则，在国际法对WTO争端的普遍适用中将留下缺口（a gap），而专家组看不出WTO协议的用语中有什么证据表明允许此缺口的存在。
本专家组认为非违反表明了条约履行中的善意要求的一个扩展，因而[非违反救济]也可以适用于条约谈判中的错误和善意。如果非违反救济被视为不能为本案中...谈判中的善意和错误的问题提供救济，在WTO争端解决解决机制中针对该问题也就没有任何事情可做了。[因为条约尚未形成，也就不存在所
然而，具体到本案，虽然专家组裁定DSU第26条的救济同样适用于条约谈判中的错误，专家组注意到美国并没有适当履行保护其自身权利的义务，因为情况表明美国对可能的错误本应该清楚。因此，专家组裁定本案中的错误不再是“可原谅的”（excusable），也就是说，就非违反申诉的权利主张而言，措施不再是不可预见的。因而，专家组裁定美国并没能成功证明条约谈判中的错误构成了非违反之利益的丧失或损害的主张的基础。
三、利益的丧失或损害：因果关系（Causality or Causation）的确定
关于利益的丧失或损害的一般含义，我们在系列论文之一中已经进行了讨论。作者在此主要对非违反申诉中对因果关系的要求进行简单分析。由于违反申诉中之“推定”的存在，事实上在证明有关措施的适用之后并不存在因果关系的证明问题；而非违反申诉中，由于此种推定的缺乏，在证明了措施的适用之后，不仅要证明存在利益的合法预期，而且还要继续证明利益的损害与措施的适用之间的因果关系的存在。在Japan-Film (DS44)一案中，专家组考察了涉及因果关系的四个具有普遍意义的问题：必须证明的因果关系的程度问题——"but for" 或更小的程度；具有产地中立性（origin-neutral nature）的措施与利益的丧失或损害之间的相关性问题；意图（intent）与因果关系之间的相关性；分析因果关系时措施可被累计（collectively）考察的程度。对于这些问题，专家组裁定如下：〖9〗
首先对于因果关系的程度问题，专家组裁定，日本应该对指控中可归咎于其政府的措施所造成的负责。在这一阶段，问题是该措施是否造成了利益的丧失或损害，也就是说该措施对于利益的丧失或损害是否造成了一个微小的贡献（a de minimis contribution）。 其次，对于措施的产地中立性（根据产品的产地而不区分进口产品与国内产品都适用）问题，专家组裁定，即使缺少权利歧视（de jure discrimination），美国也可能证明存在事实上的歧视（de facto discrimination）。然而，在这种情况下，申诉方被要求详细证明其所称的对进口的产生于产地中立性的措施的任何不成比例的影响（any claimed disproportionate impact）的存在。关于事实歧视问题的GATT/WTO案例法，在GATT第II条之最惠国待遇以及第III条之国民待遇方面都有适度的发展。在Japan - Alcoholic Beverages以及Bananas III案件中，上诉机构确认了GATT/WTO专家组的一贯关注，即确保来自不同国家之间的进口产品以及进口产品与国内产品之间的竞争机会的有效的平等（effective equality of competitive opportunities）。尽管过去的这些案例都没有涉及到第XXIII:1(b)条，本案专家组认为其中的推理同样适用于关于非违反丧失或损害的权利主张 《DSU系列论文之三：非违反申诉的确立(第3页)》
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(2)争议措施的不可预见性（Non-foreseeability）
为了使利益的预期合法，成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此，有必要在利益的合法预期（legitimate expectation of a benefit）与措施的合理预见性（reasonable foreseeability of a measure）这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的，就等于清楚承认了利益的预期的合法性，而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施，必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说，为了使利益的预期合法，被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了，那么成员就改善的市场准入而言，就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而，在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时，应该考虑哪些因素呢？
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题，Japan-Film（DS44）一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行：〖7〗
一方面，在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下，则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定，然后由被诉方来反驳这一推定。例如，此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的，因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到，是不充分的。另外，如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的，裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上，如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施，非违反的主张也就不可能了。总之，在每一情况下，合理预期的问题需要进行个案分析。
另一方面，在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下，被诉方提出了申诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定，然后由申诉方来推翻这一推定（就此而言，申诉方仅有义务清楚那些公布之后的措施）。例如，通过证明措施的公布与协定的正式签署之间时间相隔太短，以至于即使预见到了可能的不利影响，要求有机会重开谈判也是不现实的。当然，知道措施的存在并不等同于理解该措施对某一具体产品市场的影响。例如，某一模糊的措施可以通过原本没有预料到或后来有重大变化的执行政策获得实质不同的意义。然而在这种情况下，申诉方主张它不曾清楚一项措施与市场准入条件之间的相关性时，它被期望清楚证明为什么它原本不可能预料到现存措施的效果以及它何时预见到了。关于成员措施是如此不透明（opaque）或非正式的一个简单声明是不充分的。 从这也可以看出，在非违反申诉中，申诉方承担了相当的举证责任，这也是非违反申诉很少被成功确立的一个关键原因。
(3)谈判中的利益
在Korea- Government Procurement (DS163)一案中，与传统的非违反申诉的一个关键不同在于，通常，“合理预期”的问题是指是否能合理预期到现存减让下的利益将被适用措施所损害。然而本案中，如果存在非违反情况，问题则是对于谈判过程而非一个既定减让（pursuant to the negotiation rather than pursuant to a concession）中的利益授权（entitlement to a benefit），是否也可以存在一个合理预期。例如，条约谈判中的错误问题是否也可以根据DSU第26条进行分析？就此问题，专家组裁定如下：〖8〗
本案专家组看不出任何不能如此做的理由。如同以善意履行条约一样，当事方也有义务以善意进行谈判。国际法的传统规则（此处则是有约必守原则），既适用于WTO条约，也适用于WTO框架下的条约形成过程。利益丧失或损害的权利主张，应该在普遍适用于条约的履行以及条约的谈判的国际法原则的框架下进行审查。否则，在国际法对WTO争端的普遍适用中将留下缺口（a gap），而专家组看不出WTO协议的用语中有什么证据表明允许此缺口的存在。
本专家组认为非违反表明了条约履行中的善意要求的一个扩展，因而[非违反救济]也可以适用于条约谈判中的错误和善意。如果非违反救济被视为不能为本案中...谈判中的善意和错误的问题提供救济，在WTO争端解决解决机制中针对该问题也就没有任何事情可做了。[因为条约尚未形成，也就不存在所
谓的违反救济，而关于善意及条约谈判中的错误的国际惯例法又被排除适用] 如前所述，这是与国际法与条约法或WTO协议之间的一般关系不相符的。
然而，具体到本案，虽然专家组裁定DSU第26条的救济同样适用于条约谈判中的错误，专家组注意到美国并没有适当履行保护其自身权利的义务，因为情况表明美国对可能的错误本应该清楚。因此，专家组裁定本案中的错误不再是“可原谅的”（excusable），也就是说，就非违反申诉的权利主张而言，措施不再是不可预见的。因而，专家组裁定美国并没能成功证明条约谈判中的错误构成了非违反之利益的丧失或损害的主张的基础。
三、利益的丧失或损害：因果关系（Causality or Causation）的确定
关于利益的丧失或损害的一般含义，我们在系列论文之一中已经进行了讨论。作者在此主要对非违反申诉中对因果关系的要求进行简单分析。由于违反申诉中之“推定”的存在，事实上在证明有关措施的适用之后并不存在因果关系的证明问题；而非违反申诉中，由于此种推定的缺乏，在证明了措施的适用之后，不仅要证明存在利益的合法预期，而且还要继续证明利益的损害与措施的适用之间的因果关系的存在。在Japan-Film (DS44)一案中，专家组考察了涉及因果关系的四个具有普遍意义的问题：必须证明的因果关系的程度问题——"but for" 或更小的程度；具有产地中立性（origin-neutral nature）的措施与利益的丧失或损害之间的相关性问题；意图（intent）与因果关系之间的相关性；分析因果关系时措施可被累计（collectively）考察的程度。对于这些问题，专家组裁定如下：〖9〗
首先对于因果关系的程度问题，专家组裁定，日本应该对指控中可归咎于其政府的措施所造成的负责。在这一阶段，问题是该措施是否造成了利益的丧失或损害，也就是说该措施对于利益的丧失或损害是否造成了一个微小的贡献（a de minimis contribution）。 其次，对于措施的产地中立性（根据产品的产地而不区分进口产品与国内产品都适用）问题，专家组裁定，即使缺少权利歧视（de jure discrimination），美国也可能证明存在事实上的歧视（de facto discrimination）。然而，在这种情况下，申诉方被要求详细证明其所称的对进口的产生于产地中立性的措施的任何不成比例的影响（any claimed disproportionate impact）的存在。关于事实歧视问题的GATT/WTO案例法，在GATT第II条之最惠国待遇以及第III条之国民待遇方面都有适度的发展。在Japan - Alcoholic Beverages以及Bananas III案件中，上诉机构确认了GATT/WTO专家组的一贯关注，即确保来自不同国家之间的进口产品以及进口产品与国内产品之间的竞争机会的有效的平等（effective equality of competitive opportunities）。尽管过去的这些案例都没有涉及到第XXIII:1(b)条，本案专家组认为其中的推理同样适用于关于非违反丧失或损害的权利主张 《DSU系列论文之三：非违反申诉的确立(第3页)》
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