论 宪 法 权 力
秦前红* 程关松**
内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力 也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。
关键词：公共权力 宪法权力
一、公共权力出现的历史必然性
物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧
自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③
公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥
相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩
公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。
义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者
二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志
个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧
从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期 《论 宪 法 权 力》
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内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力 也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。
关键词：公共权力 宪法权力
一、公共权力出现的历史必然性
物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧
自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③
公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥
相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩
公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。
义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者
服从义务的要求，同时也必须对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”⑦
二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志
个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧
从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期 《论 宪 法 权 力》
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