利用地上权解决土地使用权与地上物所有权的冲突
摘要： 我国现行法律规定，城镇国有土地所有权属于国家，地上物的所有权属于用地者，土地使用权期限届满，地上物的所有权由国家无偿取得。这一制度在理论和实践上都有许多弊端，实有修改之必要。本文试借鉴大陆法系的地上权制度来平衡土地所有权人和土地使用权人之间的利益，建议在未来的物权法上抛弃土地使用权的概念，直接采用权的概念，建立统一的地上权制度。
关键字： 土地所有权 土地使用权 地上权
一
我国宪法第10条第4款规定：我国的土地所有权禁止转让。其实，就城镇国有土地而言，因所有权主体具有唯一性，故客观上不存在转让的可能。但为了鼓励土地使用者对土地的开发和建设，保护其对地上物的合法权益，我国建立了土地使用权制度。有关法律也规定了取得土地使用权后，方可取得其地上建筑物的所有权，实行房屋所有权与土地使用权主体一致原则。过去我国在城镇土地使用权方面沿袭前苏联、东欧等国家土地无偿划拨，由单位和个人无期限使用的模式，私房所有权与土地使用权的冲突被土地使用权无期限的事实所掩盖。但随着市场经济土地使用权的商品化和土地使用权有偿、有期限的出让和转让制度的确立，使有期限的土地使用权和无期限的房屋所有权方面的权利冲突日益明显。
依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定：国家以土地所有者的身份按照所有权与使用权分离的原则，将城镇土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金。土地使用权出让年限一般为40—70年。土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他随着物所有权由国家无偿取得。1994年的《城市房地产管理法》第21条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地外，应当予以批准。经批准予以续期的，应当重新签定土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期的，土地使用权由国家无偿取得。”依上述规定，土地使用权期限届满，可出现以下法律结果：1、按时续期，且重新交纳了土地使用权出让金后，用地者可继续拥有土地使用权和地上物所有权；2、否则，土地使用权和地上物的所有权由国家无偿取得；3、虽按时申请续期，但因社会公共利益的需要，申请续期未被批准。这些规定对城市房地产的土地使用，确立了土地使用权有年限和土地使用权终止后地上建筑物和其他附着物无偿由国家取得的制度。
对于土地使用权期限届满，国家应否无偿取得地上建筑物和其他随着物的所有权，法学界有截然相反的两种观点。肯定论者从罗马法创立的“土地所有权吸附建筑物”的原则出发，认为国家应无偿取得地上物的所有权。支持该观点的学说主要有：无主财产说、折旧补偿说、履行义务说、超值补偿说、所有权有期说。否定论者一般从民法的基本原理和规定出发来进行论证，认为国家无权无偿取得地上物的所有权，。
我认为，对于地上建筑物和其他附着物随土地使用权终止而由国家无偿取得的规定有几个缺陷：第一，从原则上讲，土地使用权出让合同的标的仅是土地使用权并无地上物，地上物的所有权为土地使用人所有。既然是所有权就不受期限限制。而当土地使用权期限届满，国家无偿取得地上建筑物和其他附着物所有权时，其所有权就是受期限限制的所有权，在法理上讲不通。第二，国家规定：无偿收回划拨的土地使用权时，对其地上建筑物和其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。对无偿取得的划拨土地使用权的土地使用人尚且补偿，对有偿取得土地使用权的使用人不仅不补偿，反将地上物无偿收回，这显然是不平等的。第三，不符合公平原则。在国有土地使用权出让法律关系中国家是作为一个特殊的民事主体而存在的，应与让与方处于平等的地位。国家出让土地使用权，受让方支付出让金，本是公平的，法律已经赋予国家根据社会公共利益的需要，可以提前收回土地使用权，明显有利于国家一方，再规定无偿收回地上建筑物和其他附着物，则显失公平，违背了民法中的平等原则，第四，我国房地产制度改革的重心是大力发展房地产二级市场，而二级市场的法律行为，如土地使用权转让、抵押等交易行为，必然受制于一级市场的土地使用权出让年限的限制，若土地使用权期限届满，地上物收归国家，则房地产市场交易主体必然要考虑交易成本及以后的投资能否在有限的年限内收回。这样无疑限制了房地产二级市场的发展①。解决这些问题同样需要引入地上权制度。
另外有些人认为，可以通过申请续期避免冲突的发生。其实续期制度虽是使用者避免被无偿收回地上物的一种法律补救措施，但仅仅是权宜之计，并不能从根本上解决冲突本身。况且续期制度仍有相当大的局限性，仍不能从根本上解决房屋使用权与所有权冲突的问题。
二
由于以上问题，为更好协调地上物所有权无期性与土地使用权有期性之间的矛盾，我国应该在借鉴大陆法系国家地上权制度基础上设立地上权制度。
所谓地上权，是以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权②。“地上权为用益物权的一种，肇源于罗马法，按罗马法基于添附的原理，以地上权属于土地为原则，购买地上物者必须购买土地”③。“罗马的不动产所有权就像一块小领土，一切附加和进入土地的物都必然地作为添附归土地所有主所有，因此，建筑物的所有权非地皮所有主而莫属”④。后因土地价值日昂，一般人民难以负荷，法务官仍例外的承认得支付地租而在他人土地有建筑物的所有权，且得为继承及让与，以地上物所有权与土地所有分离的法律技术创设了地上权。德国、瑞士、日本等国继承了罗马的思想，对地上权作出了明确的规定。地上权的最大特点是他排除了土地所有人依添附原则取得建筑物所有权的可能性，使地上权人单独享有建筑物的所有权，同时具有调剂“有”与“用”的重要社会经济技能。传统的地上权多设于土地的上面，但随着经济的发展对土地的利用呈现出区分化、立体化的趋势。地上权可以存在与土的上空或地下，增进土地的利用价值。例如日本民法典中就规定了地下、空中的地上权的内容。
地上权是一种物权是存在于他人土地上的权利，故为他物权，是所有权中的限制物权的一种。地上权的取得通常是有偿的，但法律并不排除无偿取得地上权的可能性，有偿取得时，地上权人需向土地所有人按期交纳地租，地上权可以让与。地上权人可将地上权让与他人，地上权的让与不涉及土地所有权，不得超过地上权的期限。
地上权人的权利主要有：1、土地的占有与使用权；2、处分权，其中包括地上权的让与、设定抵押、土地转租；3、相邻权，法律关于相邻权的规定在地上权人之间或地上权人与土地所有人之间允许准用。地上权人的主要义务是：支付地租。
地上消灭的事由分为一般消灭原因和特殊消灭原因。一般消灭原因是指不动产物权的一般消灭原因，如当事人的合意、标的物灭失、混同、及公用征收等。在地上权均适用。特殊消灭原因主要有：地上权存续期间届满、地上权的抛弃、地上权的撤
在地上权因存续期间届满以外的事由消灭时，消灭后的法律后果主要有：1、地上权人的取回权，即有益费用偿还请求权，地上权消灭时地上权人得取回其工作物及竹木，但应回复土地原状。地上权消灭时，对于不能取回或因改良整治土地支出的有益费用而增加土地的价值时，得使土地所有人于地上权消灭时现存之增加为限，负偿还责任⑤。2、土地所有人的购买权：土地所有人在地上权消灭时以时价购买其建筑物工作物或竹木，地上权人不得拒绝。这是为了顾及土地所有人的利益及社会经济。
在地上权因存续期间届满而消灭时，土地所有人关于建筑物的义务主要有：1、土地所有人对建筑物的补偿义务。土地所有人应按建筑物之时价为补偿，但契约另有约定者，从其约定。这是一种强制缔约义务。补偿对象限于建筑物，如果当事人对建筑物处理方式有其他约定无论是土地所有无偿取得，由地上权人取回、或由地上权人保有建筑物而成立土地租赁关系均可以。2、所有人有延长地上权期间的请求权。所有人于地上权存续期间届满前得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求给予补偿。
三
理论界关于我国是否存在地上权有不同的认识。有的学者认为：我国现行立法中规定的土地使用权的范围是很广的。不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具灵活性。这种土地使用权是除农村土地承包经营权，宅基地使用权外的使用国有和集体所有的土地的权利⑥。有的学者提出：尽管我国的土地使用权是与传统的地上权相对应的概念，但考虑到我国大陆长期采用“土地使用权”一词的习惯，拟将地上权称为基地使用权⑦。
我认为，总的来说地上权在我国是客观存在的。目前只是以土地使用权一词代替了。包括国有土地使用权，集体土地建设用地使用权、土地承包权和土地开发经营权。但是土地使用一词极不准确，无法区分作为用益物权的“土地使用权”与作为所有权权能之一的“使用权能”，而前者属于他物权范畴，后者属于自物权范畴。我们现在所称的土地使用权只是指前者。使用权一词不能准确完整表达其所包含的内容。它不仅不能包含收益的权能，而且排斥了合法的让渡。但我国目前的土地使用权人不仅享有占有权、收益权而 《利用地上权解决土地使用权与地上物所有权的冲突》
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关键字： 土地所有权 土地使用权 地上权
一
我国宪法第10条第4款规定：我国的土地所有权禁止转让。其实，就城镇国有土地而言，因所有权主体具有唯一性，故客观上不存在转让的可能。但为了鼓励土地使用者对土地的开发和建设，保护其对地上物的合法权益，我国建立了土地使用权制度。有关法律也规定了取得土地使用权后，方可取得其地上建筑物的所有权，实行房屋所有权与土地使用权主体一致原则。过去我国在城镇土地使用权方面沿袭前苏联、东欧等国家土地无偿划拨，由单位和个人无期限使用的模式，私房所有权与土地使用权的冲突被土地使用权无期限的事实所掩盖。但随着市场经济土地使用权的商品化和土地使用权有偿、有期限的出让和转让制度的确立，使有期限的土地使用权和无期限的房屋所有权方面的权利冲突日益明显。
依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定：国家以土地所有者的身份按照所有权与使用权分离的原则，将城镇土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金。土地使用权出让年限一般为40—70年。土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他随着物所有权由国家无偿取得。1994年的《城市房地产管理法》第21条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地外，应当予以批准。经批准予以续期的，应当重新签定土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期的，土地使用权由国家无偿取得。”依上述规定，土地使用权期限届满，可出现以下法律结果：1、按时续期，且重新交纳了土地使用权出让金后，用地者可继续拥有土地使用权和地上物所有权；2、否则，土地使用权和地上物的所有权由国家无偿取得；3、虽按时申请续期，但因社会公共利益的需要，申请续期未被批准。这些规定对城市房地产的土地使用，确立了土地使用权有年限和土地使用权终止后地上建筑物和其他附着物无偿由国家取得的制度。
对于土地使用权期限届满，国家应否无偿取得地上建筑物和其他随着物的所有权，法学界有截然相反的两种观点。肯定论者从罗马法创立的“土地所有权吸附建筑物”的原则出发，认为国家应无偿取得地上物的所有权。支持该观点的学说主要有：无主财产说、折旧补偿说、履行义务说、超值补偿说、所有权有期说。否定论者一般从民法的基本原理和规定出发来进行论证，认为国家无权无偿取得地上物的所有权，。
我认为，对于地上建筑物和其他附着物随土地使用权终止而由国家无偿取得的规定有几个缺陷：第一，从原则上讲，土地使用权出让合同的标的仅是土地使用权并无地上物，地上物的所有权为土地使用人所有。既然是所有权就不受期限限制。而当土地使用权期限届满，国家无偿取得地上建筑物和其他附着物所有权时，其所有权就是受期限限制的所有权，在法理上讲不通。第二，国家规定：无偿收回划拨的土地使用权时，对其地上建筑物和其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。对无偿取得的划拨土地使用权的土地使用人尚且补偿，对有偿取得土地使用权的使用人不仅不补偿，反将地上物无偿收回，这显然是不平等的。第三，不符合公平原则。在国有土地使用权出让法律关系中国家是作为一个特殊的民事主体而存在的，应与让与方处于平等的地位。国家出让土地使用权，受让方支付出让金，本是公平的，法律已经赋予国家根据社会公共利益的需要，可以提前收回土地使用权，明显有利于国家一方，再规定无偿收回地上建筑物和其他附着物，则显失公平，违背了民法中的平等原则，第四，我国房地产制度改革的重心是大力发展房地产二级市场，而二级市场的法律行为，如土地使用权转让、抵押等交易行为，必然受制于一级市场的土地使用权出让年限的限制，若土地使用权期限届满，地上物收归国家，则房地产市场交易主体必然要考虑交易成本及以后的投资能否在有限的年限内收回。这样无疑限制了房地产二级市场的发展①。解决这些问题同样需要引入地上权制度。
另外有些人认为，可以通过申请续期避免冲突的发生。其实续期制度虽是使用者避免被无偿收回地上物的一种法律补救措施，但仅仅是权宜之计，并不能从根本上解决冲突本身。况且续期制度仍有相当大的局限性，仍不能从根本上解决房屋使用权与所有权冲突的问题。
二
由于以上问题，为更好协调地上物所有权无期性与土地使用权有期性之间的矛盾，我国应该在借鉴大陆法系国家地上权制度基础上设立地上权制度。
所谓地上权，是以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权②。“地上权为用益物权的一种，肇源于罗马法，按罗马法基于添附的原理，以地上权属于土地为原则，购买地上物者必须购买土地”③。“罗马的不动产所有权就像一块小领土，一切附加和进入土地的物都必然地作为添附归土地所有主所有，因此，建筑物的所有权非地皮所有主而莫属”④。后因土地价值日昂，一般人民难以负荷，法务官仍例外的承认得支付地租而在他人土地有建筑物的所有权，且得为继承及让与，以地上物所有权与土地所有分离的法律技术创设了地上权。德国、瑞士、日本等国继承了罗马的思想，对地上权作出了明确的规定。地上权的最大特点是他排除了土地所有人依添附原则取得建筑物所有权的可能性，使地上权人单独享有建筑物的所有权，同时具有调剂“有”与“用”的重要社会经济技能。传统的地上权多设于土地的上面，但随着经济的发展对土地的利用呈现出区分化、立体化的趋势。地上权可以存在与土的上空或地下，增进土地的利用价值。例如日本民法典中就规定了地下、空中的地上权的内容。
地上权是一种物权是存在于他人土地上的权利，故为他物权，是所有权中的限制物权的一种。地上权的取得通常是有偿的，但法律并不排除无偿取得地上权的可能性，有偿取得时，地上权人需向土地所有人按期交纳地租，地上权可以让与。地上权人可将地上权让与他人，地上权的让与不涉及土地所有权，不得超过地上权的期限。
地上权人的权利主要有：1、土地的占有与使用权；2、处分权，其中包括地上权的让与、设定抵押、土地转租；3、相邻权，法律关于相邻权的规定在地上权人之间或地上权人与土地所有人之间允许准用。地上权人的主要义务是：支付地租。
地上消灭的事由分为一般消灭原因和特殊消灭原因。一般消灭原因是指不动产物权的一般消灭原因，如当事人的合意、标的物灭失、混同、及公用征收等。在地上权均适用。特殊消灭原因主要有：地上权存续期间届满、地上权的抛弃、地上权的撤
销、规定消灭事由的发生、第三人的时效取得等。
在地上权因存续期间届满以外的事由消灭时，消灭后的法律后果主要有：1、地上权人的取回权，即有益费用偿还请求权，地上权消灭时地上权人得取回其工作物及竹木，但应回复土地原状。地上权消灭时，对于不能取回或因改良整治土地支出的有益费用而增加土地的价值时，得使土地所有人于地上权消灭时现存之增加为限，负偿还责任⑤。2、土地所有人的购买权：土地所有人在地上权消灭时以时价购买其建筑物工作物或竹木，地上权人不得拒绝。这是为了顾及土地所有人的利益及社会经济。
在地上权因存续期间届满而消灭时，土地所有人关于建筑物的义务主要有：1、土地所有人对建筑物的补偿义务。土地所有人应按建筑物之时价为补偿，但契约另有约定者，从其约定。这是一种强制缔约义务。补偿对象限于建筑物，如果当事人对建筑物处理方式有其他约定无论是土地所有无偿取得，由地上权人取回、或由地上权人保有建筑物而成立土地租赁关系均可以。2、所有人有延长地上权期间的请求权。所有人于地上权存续期间届满前得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求给予补偿。
三
理论界关于我国是否存在地上权有不同的认识。有的学者认为：我国现行立法中规定的土地使用权的范围是很广的。不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具灵活性。这种土地使用权是除农村土地承包经营权，宅基地使用权外的使用国有和集体所有的土地的权利⑥。有的学者提出：尽管我国的土地使用权是与传统的地上权相对应的概念，但考虑到我国大陆长期采用“土地使用权”一词的习惯，拟将地上权称为基地使用权⑦。
我认为，总的来说地上权在我国是客观存在的。目前只是以土地使用权一词代替了。包括国有土地使用权，集体土地建设用地使用权、土地承包权和土地开发经营权。但是土地使用一词极不准确，无法区分作为用益物权的“土地使用权”与作为所有权权能之一的“使用权能”，而前者属于他物权范畴，后者属于自物权范畴。我们现在所称的土地使用权只是指前者。使用权一词不能准确完整表达其所包含的内容。它不仅不能包含收益的权能，而且排斥了合法的让渡。但我国目前的土地使用权人不仅享有占有权、收益权而 《利用地上权解决土地使用权与地上物所有权的冲突》
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