从SGS案 看ICSID之管辖权
心仲裁和PSI仲裁）。但仲裁庭也认为，争议的实质性基础在于依争议双方行为判定的具有独立标准的条约，申请人和被申请人以合同订立的排他性的管辖权条款不能阻碍条约管辖权标准的适用。依据条约第9条（2），当事人只有一种选择程序，也就是依据ICSID公约组成仲裁庭，而没有指出任何国内法院管辖的优先程序，从而投资人条约争端只能选择中心仲裁，其他仲裁庭也不应有与中心仲裁分享管辖权的权力。
4.仲裁庭有权裁定申请人的合同争议吗？即违反PSI协议的争议。
巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行使管辖权，而SGS则认为根据双边条约第11条，违反PSI协议可以上升到违反条约而产生争端，中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违反PSI协议引起的争端也有管辖权。仲裁庭不认为SGS的合同争议可以上升到条约争议，仲裁庭必须要解决的是对于纯粹合同下的争端有无管辖权，双方以合同建立的争端解决机制在依合同订立后才生效的条约争端解决方式被提起时效力如何？在先的PSI协议争端解决机制在某些或所有争端领域都优先于条约，还是相反？仲裁庭认为，违反条约引发的争端和完全因违反PSI协议引发的争端都能被称为条约第9条所规定的“投资争议”，但该规定仅是对争端事实的描述，不关涉争端的法律基础或是争端提起的诉因，也就是仅依字面意思不能反映出该条包括协议双方的条约争端和纯粹的合同争端，也不能反映出第9条的争端解决机制有效的排除了ICSID的管辖。因而，对于符合双边条约有关投资的争端，仲裁庭是有管辖权的，但是仲裁庭对于纯粹因PSI协议引起的争议没有管辖权。
5.条约第11条能把纯粹的合同争端上升为条约争端么？
条约第11条要求：“合同任何一方应当保证遵守其对于合同另一方的承诺”。 ,申请人的律师将此条款定性成“镜面效果条款”（mirror effect clause），依据国内法投资东道国违反合同的行为可以立即上升到违反国际条约的层面。但仲裁庭认为，并不存在有说服力的证据接受申请人的这一主张，即条约第11条可以授权投资者一方在存在有效的争端解决条款时，将依合同与他方纯粹的合同争端提升到双边投资条约的国际条约法层面来解决，并由此向本仲裁庭申请裁决。
6.申请人在瑞士的诉讼和PSI仲裁行为是不是构成了“禁止反悔”（estopple）原则?
被申请人着重强调反对中心仲裁的一个理由是SGS对PSI协议争端已经在瑞士诉讼并在巴基斯坦仲裁了，其不能再向中心提起仲裁，否则违反了“禁止反悔”原则。SGS辩称，不论其先前适用了什么程序，都有权依据双边投资条约向中心申请仲裁。仲裁庭则认为，瑞士和巴基斯坦的双边投资条约中并没有包括排他性条款，“一旦投资者将争端诉诸合同方的法院或是提交国际仲裁，这一选择将终止其他程序进行 ”或是“申请方必须放弃其根据任何一方法律所开始或继续的在行政机关或法院的，或是其他争端解决的程序 ”
由此，仲裁庭认为不能随意认定瑞巴双边条约规定排除了申请人对合同争端所寻求的先于条约权利的救济，并且就公约的一般目的而言，仲裁庭不认为存在依据还未实际在其他司法机构审理的条约争端会构成所谓默示的“禁止反悔”。
7.申请人在瑞士的法律诉讼程序和接受PSI仲裁的行为是否相当于放弃了其双边投资条约下的权利？巴基斯坦政府指出，SGS在瑞士依据协议提起了诉讼，而且对于巴基斯坦政府在巴境内申请的仲裁进行了抗辩，同时提出了反请求。巴方认为，SGS是把合同争端“伪装”（dress up）成了条约争议，其已相当于放弃了根据条约向中心请求仲裁的权利。仲裁庭不同意巴方的意见，认为双边投资条约中并没有包括这样的条款要求潜在的申请人为了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他机构提起损害赔偿，而SGS在瑞士诉讼和PSI仲裁都未明确是因巴方违反了双边投资条约而进行的，所以其应仍有权向中心提出申请。
8.“未决诉讼”（doctrine of Lis pendens）原则是否排除了申请人寻求中心仲裁的权利？
这涉及到是否发生了诸如平行管辖权（concurrent jurisdiction）的问题。巴基斯坦抗辩称，在巴境内进行的PSI仲裁正在审理中尚未审结，依据“未决诉讼”原则，中心应驳回SGS的申请。但是仲裁庭指出，由于两者的诉因是不同的，“未决诉讼”原则并不适用本案，由此并不能排除中心对SGS因违反条约提起的仲裁申请。
9.双边条约第9条要求的协商期限效力如何？
瑞巴双边投资条约第9条规定双方因投资发生争端必须进行协商……在12月中协商不成，且投资者同意后则可以提交ICSID仲裁。 据此，巴方认为，SGS同意提交ICSID仲裁后仅两天就提起了仲裁申请，违反了条约第9条。仲裁庭表示，一般的倾向是协商期限性质上应视为指南性的（directory）和程序性(procedural)的，而不是强制的（mandatory）和关涉管辖权的(jurisdictional)，因此12个月的协商期的要求不能看作是授予管辖权的先决条件。事实上，在巴方提出终止PSI协议后至SGS依据条约向中心提起书面申请仲裁的相当长时间里，任何一方都没有显示出对争端进行协商谈判的迹象，如果在中心受理前还要求经过12个月的协商期，从成本-效益角度看也是不适当的。
10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序，以等待合同争端的解决？
要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张，其认为，SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协议10.4和10.6，而巴境内的PSI仲裁正在解决这一前提是否满足，因而中心仲裁必须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张，指出仲裁庭对条约争端有当然的管辖权，而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。
四、就本案看中心管辖权认定
（一）“投资”认定的多样化
当今国际投资日益频繁且形式多样，发达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。本案中巴基斯坦政府将其海关业务，包括对货物的检验、分类、海关税率的制定和税费征收等一系列国家主权范围内的事务
（二）中心受理因国家双边条约引发的争端所提起的申请，而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖，除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构，公约的适用主体是国家，私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁，也是因为投资者本国是公约缔约国，接受了公约约束，并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。受此限制，中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权，而对私人和东道国之间的投资协议不予管辖，后者应属于国内法调整范围。
中心还采取了灵活的态度，即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为，这有中心有意扩大管辖范围之嫌，能不能用国内法上的合同条款排除理应适用的国内法，也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国际法层面的救济途径？当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国，其在与发展中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上，如果中心认可外国私人和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁，将会鼓励和纵容这些实力强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖，造成不公平的结果。
（三）投资协议一方依据投资协议而启动的救济程序，不论是否结束或是正在进行，都不影响其中一方就相关的投资争端依据双边条约向中心提起仲裁。对此，中心严格认定当事人之间争端提起的根据，由于一般性地排除了依据投资协议向中心提起仲裁的可能性 《从SGS案 看ICSID之管辖权(第2页)》
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4.仲裁庭有权裁定申请人的合同争议吗？即违反PSI协议的争议。
巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行使管辖权，而SGS则认为根据双边条约第11条，违反PSI协议可以上升到违反条约而产生争端，中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违反PSI协议引起的争端也有管辖权。仲裁庭不认为SGS的合同争议可以上升到条约争议，仲裁庭必须要解决的是对于纯粹合同下的争端有无管辖权，双方以合同建立的争端解决机制在依合同订立后才生效的条约争端解决方式被提起时效力如何？在先的PSI协议争端解决机制在某些或所有争端领域都优先于条约，还是相反？仲裁庭认为，违反条约引发的争端和完全因违反PSI协议引发的争端都能被称为条约第9条所规定的“投资争议”，但该规定仅是对争端事实的描述，不关涉争端的法律基础或是争端提起的诉因，也就是仅依字面意思不能反映出该条包括协议双方的条约争端和纯粹的合同争端，也不能反映出第9条的争端解决机制有效的排除了ICSID的管辖。因而，对于符合双边条约有关投资的争端，仲裁庭是有管辖权的，但是仲裁庭对于纯粹因PSI协议引起的争议没有管辖权。
5.条约第11条能把纯粹的合同争端上升为条约争端么？
条约第11条要求：“合同任何一方应当保证遵守其对于合同另一方的承诺”。 ,申请人的律师将此条款定性成“镜面效果条款”（mirror effect clause），依据国内法投资东道国违反合同的行为可以立即上升到违反国际条约的层面。但仲裁庭认为，并不存在有说服力的证据接受申请人的这一主张，即条约第11条可以授权投资者一方在存在有效的争端解决条款时，将依合同与他方纯粹的合同争端提升到双边投资条约的国际条约法层面来解决，并由此向本仲裁庭申请裁决。
6.申请人在瑞士的诉讼和PSI仲裁行为是不是构成了“禁止反悔”（estopple）原则?
被申请人着重强调反对中心仲裁的一个理由是SGS对PSI协议争端已经在瑞士诉讼并在巴基斯坦仲裁了，其不能再向中心提起仲裁，否则违反了“禁止反悔”原则。SGS辩称，不论其先前适用了什么程序，都有权依据双边投资条约向中心申请仲裁。仲裁庭则认为，瑞士和巴基斯坦的双边投资条约中并没有包括排他性条款，“一旦投资者将争端诉诸合同方的法院或是提交国际仲裁，这一选择将终止其他程序进行 ”或是“申请方必须放弃其根据任何一方法律所开始或继续的在行政机关或法院的，或是其他争端解决的程序 ”
由此，仲裁庭认为不能随意认定瑞巴双边条约规定排除了申请人对合同争端所寻求的先于条约权利的救济，并且就公约的一般目的而言，仲裁庭不认为存在依据还未实际在其他司法机构审理的条约争端会构成所谓默示的“禁止反悔”。
7.申请人在瑞士的法律诉讼程序和接受PSI仲裁的行为是否相当于放弃了其双边投资条约下的权利？巴基斯坦政府指出，SGS在瑞士依据协议提起了诉讼，而且对于巴基斯坦政府在巴境内申请的仲裁进行了抗辩，同时提出了反请求。巴方认为，SGS是把合同争端“伪装”（dress up）成了条约争议，其已相当于放弃了根据条约向中心请求仲裁的权利。仲裁庭不同意巴方的意见，认为双边投资条约中并没有包括这样的条款要求潜在的申请人为了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他机构提起损害赔偿，而SGS在瑞士诉讼和PSI仲裁都未明确是因巴方违反了双边投资条约而进行的，所以其应仍有权向中心提出申请。
8.“未决诉讼”（doctrine of Lis pendens）原则是否排除了申请人寻求中心仲裁的权利？
这涉及到是否发生了诸如平行管辖权（concurrent jurisdiction）的问题。巴基斯坦抗辩称，在巴境内进行的PSI仲裁正在审理中尚未审结，依据“未决诉讼”原则，中心应驳回SGS的申请。但是仲裁庭指出，由于两者的诉因是不同的，“未决诉讼”原则并不适用本案，由此并不能排除中心对SGS因违反条约提起的仲裁申请。
9.双边条约第9条要求的协商期限效力如何？
瑞巴双边投资条约第9条规定双方因投资发生争端必须进行协商……在12月中协商不成，且投资者同意后则可以提交ICSID仲裁。 据此，巴方认为，SGS同意提交ICSID仲裁后仅两天就提起了仲裁申请，违反了条约第9条。仲裁庭表示，一般的倾向是协商期限性质上应视为指南性的（directory）和程序性(procedural)的，而不是强制的（mandatory）和关涉管辖权的(jurisdictional)，因此12个月的协商期的要求不能看作是授予管辖权的先决条件。事实上，在巴方提出终止PSI协议后至SGS依据条约向中心提起书面申请仲裁的相当长时间里，任何一方都没有显示出对争端进行协商谈判的迹象，如果在中心受理前还要求经过12个月的协商期，从成本-效益角度看也是不适当的。
10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序，以等待合同争端的解决？
要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张，其认为，SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协议10.4和10.6，而巴境内的PSI仲裁正在解决这一前提是否满足，因而中心仲裁必须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张，指出仲裁庭对条约争端有当然的管辖权，而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。
四、就本案看中心管辖权认定
（一）“投资”认定的多样化
当今国际投资日益频繁且形式多样，发达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。本案中巴基斯坦政府将其海关业务，包括对货物的检验、分类、海关税率的制定和税费征收等一系列国家主权范围内的事务
都授予了一家瑞士公司，这家瑞士公司只在巴境内的港口以及常有货物运往巴基斯坦的他国港口设立规模很小的办事处，即可从事此项业务。这和一般从事商品生产经营的外国直接投资有很大的不同，与勘探开发他国自然资源的特许协议也不同，其更侧重的为提高巴基斯坦海关业务水平和海关收入而提供服务，从国际贸易角度看，将其归入服务贸易领域的商业存在并无不妥，由此，中心仲裁管辖权所认定的“投资”有从传统外国直接投资逐渐与国际服务贸易一些领域融合的趋势。
（二）中心受理因国家双边条约引发的争端所提起的申请，而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖，除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构，公约的适用主体是国家，私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁，也是因为投资者本国是公约缔约国，接受了公约约束，并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。受此限制，中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权，而对私人和东道国之间的投资协议不予管辖，后者应属于国内法调整范围。
中心还采取了灵活的态度，即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为，这有中心有意扩大管辖范围之嫌，能不能用国内法上的合同条款排除理应适用的国内法，也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国际法层面的救济途径？当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国，其在与发展中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上，如果中心认可外国私人和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁，将会鼓励和纵容这些实力强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖，造成不公平的结果。
（三）投资协议一方依据投资协议而启动的救济程序，不论是否结束或是正在进行，都不影响其中一方就相关的投资争端依据双边条约向中心提起仲裁。对此，中心严格认定当事人之间争端提起的根据，由于一般性地排除了依据投资协议向中心提起仲裁的可能性 《从SGS案 看ICSID之管辖权(第2页)》
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