严格规则主义及其对中国宪政之影响Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.

。[24]中国最近的几部宪法都力图对经济制度和文化制度特别是经济制度作较完备的规定，1988年以来针对82年宪法的三次修宪都集中体现了经济制度方面的大幅度变化，在某种程度上也是受严格规则主义的影响。法典越完备、越具体，其规定越难以与变动不居的社会现实相协调。久之必然导致宪法规范悬置[即宪法规定由于客观条件变化或主观原因在现实生活中不能实现]。最高法院在1955年和1986年的两个“批复”禁止在司法判决中引用宪法条文，其实这并不是我国宪法难以司法化的原因，而是严格规则主义的宪法难以在现实生活中实现的结果。如允许法院判决引用宪法条文，则必定允许当事人及其律师将宪法条文作为其主张之法律依据。由于缺乏相关制度与程序，政府与法院将难以应付；同时，宪法条文本来就难以实现，司法化的结果只能是加剧或激化宪法与社会现实的冲突。因此，将宪法排除在司法领域之外势所必然。宪法实施的另一个理论由此得到强化：宪法与其他法律是“母子”关系，“子”法依据“母”法制定，是“母”法的具体化，“子”法的效力来自于“母”法，“子”法的制定即“母”法的实施。为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完备、配套的法律，并予以严格实施。宪法的效力依托于这些法律，宪法的实施被置换为法律的实施，法律俨然是宪法的“实施细则”，我把这种倾向称为宪法的“细则化”。[25]宪法的“细则化”，严重侵蚀了宪法的法律性。宪法的“细则”实际上就是宪法条文的详尽展开和解释，而宪法本身规定的宪法解释则形同虚设。[26]依据严格规则主义的理论，“细则”严格依据宪法条文制定，因此，理论上不存在违宪之说，实践中也不存在违宪审查机制。违宪审查的缺乏，进一步使宪法的法律性及权威丧失殆尽，并最终使宪法沦为“政治宣言”。[27]而且，在严格规则主义条件下，宪法与社会生活“短路”连接，“保守”、“落后”的宪法难以跟上变动不居的社会现实。频繁修宪反映了宪法试图与时代保持一致的努力。“司法是法律完善的途径。”[28]宪法被排除在司法之外，缺乏违宪审查，宪法成为“圣物”，失去了在实践中说理、论证的途径，这极大妨碍了宪法自身及宪政学说的发展。

4、人权得不到切实保障，宪政民主的程度不高。人权的切实保障，是现代宪政首要的和终极的价值目标。在严格规则主义下，人权的保障大打折扣。上文提到的程序及违宪审查机制的缺乏、司法领域对宪法的排除，已揭示了宪法条文难以在社会生活中完全实现的缘由，这自然包括宪法中的人权规范。严格规则主义对人权保障的影响，表现在：一是在观念上，大陆法国家宪法作为成文法律所具有的普遍性技术特点[29]使宪法只注意其适用对象的一般性，而忽视其特殊性，宪法常常在获得了一般正义的同时丧失了个别正义，获得了普遍人权的保障而丧失了具体人权的保障。日本宪法学家佐藤功在比较英、法两国宪法史时指出，“英国宪法完全是历史的产物，是由于许多无意识的因素而形成的，”“法国的宪法则是有意识的产物”，“英国人追求的是经验的真理，而法国人追求的是绝对的真理”。[30]宪法作为有意识的产物，追求绝对真理，是大陆法国家宪法的共同特征，这也是大陆法国家成文法所具有的普遍性技术特点的反映。二是在实践中，人权的司法保障很不充分。在西方，一般认为，“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[31]而在中国，由于宪法被排除在司法领域之外，宪法人权的保障并未进入司法。而且，即使经其他法律 “细则化”的宪法人权规范能够进入司法领域，也因为严格规则主义在司法过程中的贯彻，法官丧失了对具体人权、个别正义的衡平功能。确定性是成文法的另一个技术特点，[32]这与民主大异其趣。作为一种政治组织形式的民主的根本特征是“所指对象的不确性”，即“在民主制度中，政治过程的结果在某种程度上不是取决于参与者在包括生产关系和政治制度在内的各种社会关系中的地位。”“在民主制度下任何人都不能够肯定他们的利益最终将占上风”，“所有的力量都必须反复进行斗争来实现自己的利益”，“没有人能等待事后对结果加以调整，每一个人必须将其利益置于竞争和不确定性之下”。[33]作为民主政治制度化、法律化基本形式的成文宪法，处于确定性与不确定性的内在紧张之中，宪政的关键便是在二者之间划定一个限度。然而，在缺乏完备公正程序，宪法权威低落且对违宪无恰当机制进行校正的情形下，宪法规范难以获得普遍遵从，宪政民主程度不高。


注释：

[1]具体分析参见郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年，40—51页。

[2][5]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》漆竹生译，上海译文出版社1984年，74页、75页。

[3]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年，118页。

[4]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年，转摘自肖金泉主编：《世界法律思想

宝库》，中国政法大学出版社1992年，528页。

[6][7][8][10][11][12][17]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年，152页、193页、193页、133页、230页、314页、317页。

[9]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，154—177页的分析。

[13]杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年第1版，157页。

[14]武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年，36页“抱法处势”条：君主应以法为本，即“抱法”；集权于一身，即“处势”。该条还说：韩非认为“势”即君主凌驾于一切之上的地位，是君主推行“法治”的保障。只有有“势”的君主，才能令行禁止。笔者认为，“处势”之君主是严格规则主义实现的最大外在强制力量。

[15][25]这里是借用季卫东先生分析中国法律程序的缺陷时所使用的术语。参见其所著《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年，59页。

[16]中国法制现代化之初是以19世纪欧洲大陆法国家为摹本的，而19世纪正是欧洲大陆法国家严格规则主义达到顶峰时期，这对当时中国法律制度、法律观念是影响无疑是巨大的。而20世纪后欧洲大陆法从观念到制度都发生了很大变化，但那时的中国或因长期、大规模战争而无法顾及，或因政治上的原因对“西方”[包括大陆法系国家]进行坚决的“批判”而不屑顾及。因此，19世纪欧洲大陆法的制度与观念对中国的影响至今仍盛。对西方特别是20世纪以来的法律制度、法律观念进行深入地研究和借鉴[时髦语为“移植”]则是近年的事。

[18] 口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年，360页。

[19]梅里曼：《大陆法系》，西南政法学院1983年印行， 39页，转自徐国栋：《民法基本原则解释》，153页。

[20]吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，载《江苏社会科学》，1999年2期。

[21]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年，9页。

[22]程燎原：《关于宪政的几个基本理论问题》，载《现代法学》，1999年4期。

[23]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年，897页。

[24]这些法典包括：普鲁士国家法[1704年，1900多条]，俄国法律汇编[1832年，42000多条]、法国民法典[1804年，2281条]、德国民法典[1897年，2385条]。参见徐国栋：《民法基本原则解释》，152页。

[26]我国现行宪法规定由全国人大常委会解释宪法，然而全国人大常委会“从来没有解释过一次宪法”。[参见：聂咏青、刘衍明：《关于修宪的思考——访宪法专家许清教授》，载《法律与社会》1999年3期]

[27]在20世纪的欧洲大陆法国家，已经发生了根本变化，司法审查机构的普遍建立和有效运行，一度被认为是政治宣言的宪法成了实证法，即可由法院执行的法律。路易·法沃勒指出：“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容。宪法的实实在在的至上性能经常得到肯定，这和二战以前的情形相比，是一个根本性的变化，这一转变无人能够逆转。宪法在欧洲和美国一样，终于都变成了‘圣经宝典’”。[参见其所著：《欧洲的违宪审查》，载路易斯·亨金等编《宪政与权利》，三联书店1996年，54页]，看来要真正建成宪政，中国有继续向欧洲大陆法系国家学习之必要。

[28]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年，19页。

[29][30]关于成文法国家法律具有普遍性和确定性的技术特点，参见徐国栋：《民法基本原则解释》，133—137页。

[31]〔日〕佐滕功：《比较政治制度》，刘庆林、张光博译，法律出版社1984年，109页。

[32]〔瑞士〕托马斯·弗莱纳：《人权是什么》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年，116页。

[33]亚当·普理泽沃斯基：《作为冲突的偶然结果的民主制度》，载〔美〕埃尔斯特、〔挪〕斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，三联书店1997年，71页。

[原文发表于《社会科学研究》2001年第1期，《宪法学、

《严格规则主义及其对中国宪政之影响Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.(第2页)》