论两个国际人权公约的实施和中国宪法变迁

，认为宪法和条约效力相等，都是国内最高法律。美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家最高的法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。”美国人认为条约与联邦法有同

等效力，否定所谓的“转换理论”（Transformation），否认“自动生效”（self-executing），在处理宪法和条约关系时适用后法优于先法的原则。这种做法的显见缺点是“由于条约有时反映着国际政治力量对比关系，实际上也有大国强加于小国的条约，因此这种学说很难说符合宪法”。①
对于宪法和条约之间的效力关系问题，我国宪法和其他各项法律迄今为止尚未明确规定。宪法只是在第67条第14项、第81条及第89条第9项规定了缔结、批准和废除国际条约的职权及程序。《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。本规定虽然涉及国内法和条约的关系问题，但我国制定法系的内在意蕴决定了它只能在民事法律范围内运用，而难以在整个法律体系中推而广之。国际人权公约指涉的绝大多数事项均与宪法规定的公民基本权利与义务密切相关，而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。同时，根据我国宪法第62条第1款和第67条第14款之规定，宪法由全国人民大会修改，条约却只能由全国人大常委会批准和废止。
这些问题的客观存在，促使我们有必要从法理上梳清宪法和条约的关系，解决好条约在中国的适用问题。首先，任何宪法与条约关系处理模式的选择均不可在纸上妄谈优劣利弊，它必须与国际政治经济的力量对比关系，与一国民族、文化传统及法治背景结合起来，审时度势，明智裁量。其次，在全球化时代，任何一个民族或国家都不可自疏于世界发展大势而独自发展。通过缔结和参加国际条约，使条约在国内得以适用，其根本出发点乃在于为了与国际社会融通，获得更为广泛的国际认同，同时也使本国国民知悉国际潮流的变化和交易规则的统一，培养开放的世界观。遵守通行的国际规则，只会使世界走向更加和谐和均衡的境界，抗逆共同规则，则会造成一损俱损的局面。再次，现实的客观需要决定了我国应采用条约优于宪法的模式。“根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝所承担的国际条约所规定的义务，这既有利于维护我国的信誉，也有利于保护我国国民在国外的合法权益。” ① 同时，这也是我国政府的惯行作法。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答有关问题时就明确阐明了此种态度。② 最后，实行条约优越于宪法的模式并不意味着漠视我国的主权利益，更不意味着对含有不公正内容条约的迁就。因为，批准和缔结国际条约的行为就体现了一个国家自主意志。若条约内容严重背离中国国情，损害中国国家利益，我国自应拒绝签署和加入。同时，我们尚可运用国际法实施中通行的保留和克减机制来处理国际条约与宪法相悖的问题。具体到两个国际人权公约的实施来说，我国可以首先在签署和批准条约时声明保留，以此排除人权公约中不适合我国的条款对我国发生约束力。据统计，仅到1994年11月，在《公约》的127个缔约国中，就有46个国家对公约义务的承认提出了意义不同的150项保留。③ 如法国，比利时等国宣布，公约关于言论、结社自由、和平集会的权利等方面的规定在法国、比利时等国适用时将以《欧洲人权公约》的相应规定为准。美国对《公民权利和政治权利公约》第6条关于生命权的规定和第7条关于禁止酷刑的规定作出了保留。发展中国家大都集中在关于法律面前人人平等原则下的一系列原则上，如无罪推定，被告的最低保障等。我国在签署和批准两个人权公约时也可以对根本不应适用于我国的权利条款予以保留。同时，运用两个人权公约关于克减条款的规定，实现国际人权公约权利和义务的均衡。《经济、社会和文化权利国际公约》允许一个国家对权利“可加以同这些权利的性质不相违背并且只是为了促进民主社会中的总的福利目的的法律所确定的限制”； 《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”当然，克减不应超过必要的限度，应与紧急状态相适应，而且克减措施不得违背国际人权公约的目的和宗旨；在范围上，下列公民权利不得克减：生命权，不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚，任何人不得使为奴隶，任何人不得仅由于无力履行约定义务而被监禁，人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格，人人有权享有思想、良心和宗教自由等等。
根据我国的法律和实践分析，我国采取的是条约直接适用原则。至于条约批准机关和宪法、基本法律批准机关不同所造成的条约与法律之间的紧张关系，我们目前所应采取的权宜之计，是将我国法律中关于条约适用的规定，解释为全国人大对其常委会的授权或者全国人民代表大会本身在制定法律时已同意条约优先适用。
（二）加强宪法实施的监督机制，建立国际人权公约的司法救济制度
国际人权公约在我国的即将实施，造成了我国宪法变迁因素的外部化。完好地协调宪法和条约的关系，有赖于两个方面条件的成立：在宪法文本中明确规定条约与宪法的适用关系问题；建立并健全我国宪法的实施保障机制，及时并正确处理国际人权公约实施时所出现之具体问题。在目前尚不具备这两个条件的情况下，重要的是要发挥好宪法解释机制的作用。这是因为：其一，由于作为《公民权利和政治权利国际公约》的实施机制基础的条约义务是“即时义务” （immediate obligation）或“立即履行的义务”（the obligation of immediate implementation），而我国又不可能对宪法和公约冲突之处全部予以保留，实际上也没有全部保留①，因此，在直接适用条约的情况下，理应依靠全国人大常委会的宪法解释权，及时协调条约与宪法的关系。其二，人权保障机制的完善有赖于以宪法关于基本权利的规定为依据指导部门立法的完善，建构我国人权法律保障的完整体系。由于宪法关于公民基本权利的规定向部门法的具体规定转化时既存在着“内在精神失真” 即实质不周延的可能，也存在相互冲突的可能，这便需要运用宪法解释制度来化解矛盾，消除冲突。其三，客观情势的变化会赋予国际人权公约和宪法有关基本权利的规定以新的内容，新的含义。同时社会政治经济文化的发展，也使一些新的权利要求被赋予基本人权的地位，这也需要宪法解释机制的及时跟进，以消解人权规范与社会现实的紧张关系。其四，人大常委会解释宪法的制度运用不当，会造成人大常委会违背全国人大的意志，侵犯人民主权原则。因此，当下中国所采取的由人大常委会行使宪法解释职权来进行人权保障的作法不宜作为一种治本的手段。建立宪法保障的常设机构乃为当务之急。
建立两个国际人权公约的司法救济制度，也是我国应承担的条约义务之一。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作出有效的补救。” 《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款第（2）项规定：“能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性。”根据上述规定，我国应确立人权公约在我国法院直接适用的制度。① 但考虑到我国政治体制和司法队伍的特殊状况，在法院直接援引国际人权公约作为判案依据时，应注意处理好以下几个问题：一是关涉适用人权公约的个案，宜由中级人

民法院以上的法院审理，并应在相关法院设立专门的人权法庭。最高人民法院应及时整理并发布相关典型判例，以供有关法院审案时参考。二是打破宪法不能司法适用的观念禁区，研究宪法司法适用的运作规律，解决因宪法司法适用带来的制度配套问题。三是改革现行司法体制，提高司法队伍的整体素质，尊重司法权的独立行使，树立司法机关的崇高权威。四是协调好人权案件的国内诉讼和国际人权机构解决争议机制的关系，处理好国内法院的司法审查权与国际人权机构法律监督权的冲突与矛盾。

* 武汉大学法学院教授，法学博士
① 《公约》第8条第1款（甲）项规定，“（本公约缔约各国承担保证）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以保证和保护他的经济和社会利益，这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使不得加以除法律所规定以及民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制。”对上述规定所涉及问题，我国《宪法》、《工会法》、《劳动法》等已作了相关规定，故我国特声明保留。
① 《周恩来选集》，下卷，人民出版社1984年版，第150页。
② 中国社会科学院法学研究所：《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第375-376页。
① 转引自李龙、万鄂湘主编：《人权理论与国际人权》，武汉大学出版社1997年版，第6页。
② 蔡定剑：《中国宪法精释》，中国民主出版社1996年版，第157页。
③ 赵世义：《资源配置与权利保障》，陕西人民出版社1998年版，第211页。
① 参见Phililp Aiston and Gerard Quinn ：The Nature and Scope of states parties' obiligation under the international Goverment on Ec

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