遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合

为程序的弹性而减弱，并不是说程序的弹性不应该，而是这种对规则的执行本身，是不可能千篇一律的，但程序对法律和政策执行的统一性要求的体现在弹性限度内的表现应该是相对一贯的做法，以及具体细节上的真实和准确，没有具体即没有程序，程序就是让法律和政策的实施具体化、个性化。在此，行政行为的合规性是问题，但其正确性做为可公开和可被援用的要求则是更大的问题。对于前者，即在要求将行政行为纳入法律范围调整，如WTO透明度原则所要求的“行政调查、行政处罚、行政许可、行政确认、行政征收、行政给付，以及行政合同行为等”（16）当然需要的是法律的定位建规，但在此以外，一般意义上的行政行为方式的规则，却是没有确切的规定的。首先是这种规定的可能性，其次是表现形式应予重新认识。我们过去认为“条条道路通罗马”式的只重目的不重方法的“暗箱操做”无关紧要，但行政行为方式被要求符合“透明度”原则的含意是“操做”要公开，“暗箱”被打开来里面的手脚将被看见，那么，就应是有约束的动作而不能是乱动，这种约束的存在就是规则的存在。当然，对这种意义上的规则而言，WTO“透明度”原则所要求的是在公开条件下所表现的一致性和可被遵循，这一任务是艰巨的。当然对于可纳入法律调整范围的行政行为所做的规范与WTO协议的的规定存在差距离的问题，其解决可以通过立法建规来完成，但对于一般意义上的大量行政行为的规范化要求，如通过“惯例”形式表现出来的做法，在明确规范上不可能做到，只能通过具体的个案典型来体现。那么这种类似于案例有效的对案例的筛选、总结、汇集等，是我们尚未触及的。当然，这种所谓的“个案”不是指其具体的实体内容，而是指其在体现行政行为的规范性上所具有的可被遵循的程序。在这里，与WTO协议保持一致，避免国际制裁和他国报复，是规范化的目的，但另一目的甚至更重要，即规范性所达到与WTO协议的一致性，是争取更合理更有效的贸易规则以利于加快与国际市场的沟通从而实现经济利益上的“双赢”。行政行为在公开条件下的规范性要求，在公开真正做到的规范性要求是不可能回避的，这种要求的无形的有效应该被有意识地满足的意义是在于意识在先的优势，行政行为方式的选择规范化就是选择自我保护的有效和有益于贸易自由的有用，弹性被规范就是其限度的表现，而不是因此丧失去其可变性和可伸缩性的特点。
（2）点与面。权力的本质在于点的聚集，而权力的实现则在于对面的伸延边界所形成的区域内的有效。点与面的共生性是在于内在属性的联系上。无可否认，对于行政权力而言，没有对于点的聚集，也就是权力集中，则不能构成行政权力所固有的权威力量，而如果没有对于权力区界的概念，以及对这种区界所形成的面的有效控制，则不能体现行政权力存在的理由和根据。对于WTO透明度原则所要求的对行政权力本身进行的透视，是要求对行政权力的行使根据和行使过程，进行必须的了解的可能性实现，但实际上这种了解只能从行政权力具体作用的表现上才能得到认识，即对面的展示的认识就是对行政权力本身的认识。当然，有关规则能不能对行政权力运行起始发挥作用，这应该是一个复杂的有关于社会公意形成的问题，但正是对为种复杂性的认识所导致的权力属性的定义和其运行导向的定位是来自于对点的显微。点的收敛之所以是必然的是由其可控区域规则属性所决定的。行政决策和行政行为是这种点与面的关系的体现。行政决策权主要包括行政计划权和行政立法权，但不能完全等同于行政立法权，只有少数行政机关拥有行政立法权，而对于以“受法律约束程序为标准划分”的话，行政决策权可被划分为“羁束”的和“自由裁量”的决策权。（17）当然，有关透明度问题实际上最主要是对“自由裁量”的行政决策权的透视。点似乎是不易看清的，点就是点，但点不是黑洞，也不是“暗箱”，那么，点以收敛的引力或张力的规则就决定了点的属性。因此，有关对“统一审议机制”的设计，即对有关“贸易的规范性文件和具体的行政决定措施，以及司法判决”，建立与“WTO贸易政策评审机构相类似”的（18）对应机构，使上述行政决策所做出的决定，具有统一性和有益性就成为心要。所谓有益性是指能够使行政决策者不致于因决策而使自己及其所代表的公众利益受损，这是控制点的张力，即定位了权力导向的表现。而对于具体的行政行为，在可纳入法律范围、监督以及必要的救济。做为对区域内的有效控制，就能对

点的不定性进行固定。当然，透明度原则所要求的“公开”，除对法律、行政法规、规章公布和“普通行政规范性文件”的公布外，对行政措施及执行程序的公开，即“对行政实际做法或者行政惯例”（19）的公开是因为WTO透明度原则要求将此纳入审查机制。但问题的另一面是，就即便是对法律所确定的行政行为，其“实际做法”不是没有其“实际”的余地的，也就是行政程序的不足和有效性的限制所造成的空隙的存在，使得被审查出不合规的可能性很大，也就是在“统一性”和“规范性”上，“实际做法”所出问题将会很多，更何况在法律规定的范围以外的“惯例”通行空间的广大。如在有关行政审批一贯制上，所有问题不是在于这种审批制度不透明需要消除，而是在于行政首长意志决定一切的随意性不被规范。而在有关要求政府职能转换的问题上，政府职能不再是“守夜”式的对微观经济活动的参予，政府变成亲市场政府是在宏观经济管理上的加强，而对市场具体管理作用应予减少，这是一种对行政权力而言的区域边界的重新划定，这种划定实际上是使权力集中的点的收敛的有效更被体现，即对引力和张力的限度的明晰就是对其有效的体现。当然，关于政府治理的观念由以政府为中心，转变到以公民为中心，则是透明度所要求的政府的法律、政策公开的目的之所在，公开的目的就是要求公意体现其作用，这应该是一种关于小政府的高效，即点的表征，与其权力的有效面，即公民做为权力的产生的根源的展现，是被适时地表现出其相互关系的正确性揭示，以及这种关系被适时地要求的迫切。
2、行政权力的结构。
结构不能被认为是一种机械的建构和静态的僵化，而应该在相互的衔接中形成运行机制。并且，这种机制的结构本身也是在发生变化的，即“行政法机制在很大程度上取决于人们的自觉建构与重塑。”这种机制所具有的“回应特质”，是对公众、政府和社会的“适应”，“都必然要自觉地或不自觉地遵循特定的价值取向，选择一定的运作机制，具备相应的调整功能”。（20）行政权力当然要在已有的行政法轨道上运行，还包括这种法轨所形成的社会价值取向带来的约束，即公众、政府和社会需要的适应，是一种更具宽带性的无形之轨，但是，这种法轨和其形成的趋向性约束却又是行政权力作用的结果，对行政权力运用的有益性需求的实现，不仅仅是在于对其形成的制约，而更重要的是使有益性被激活从而发挥出其正向极值。那么，有关对行政权力结构形成的机制的建立，首先应从其配置上找到合理性，其次才是对有关行政权力合理配置后形成的组成部份之间的相互作用并因种作用而形成的整体效应的有益性进行分析，因为孟德斯鸠所说的“以权力制约权力”的实现就应该是这种权力配置的合理性与权力运用的有益性的合二为一。
（1）行政权力的合理性配置的可能。
合理性的“模糊”似乎只存在着对其实现的可能性探求，但这种对相对条件的概念界定本身就是一种有关于互动的相互影响和相互作用的准确性体现。行政权力产生于“国家权力机关的授予行使的权力，但这种权力仍然受制于其赖以生存的物质生活条件”。（21）社会物质生活条件所表现出的社会利益集团的价值取向是在变化的，而国家权力机关的“授予”就不能不变，增、减以及变换的调整都是必须的当然。有关行政权力的合理性配置在认识上的开始，应该是对“授予”对象的清晰，也就是对有关行政主体的认识。在此，究竟是以行政权力的不同属性而确立（或设立）行政主体，还是以行政主体的存在来构成行政权力？这实际上涉及的仅只是国家做为行政权力的最主要主体在被“授予”权力后进行权力分配（分解）的问题，那么得出的结论是权力设置主体。因为根据不同标准对行政权力的划分，既是国家最高行政权力整体作用发挥的需要，那么对行政权力进行分解而设置其承接主体（设立行政机构）是行政权力合法性缘由（被国家最高权力机关授予）所决定的，这就当然避免了有关权力的扩张中的自由向度产生的侵害，即对行政权力相对人的不利影响是不可纠正的是权力自省所决定的认识，也就是说有关权力分解的配置始终是根源，配置的合理性可解决权力的自我扩张中的制约需要,即对限度带来的约束来自于设

《遵循WTO“透明度”原则下的行政权整合(第4页)》