宪法“司法化”的反思与前瞻

，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
三、宪法“司法化”不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围
首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。
虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接

适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法“司法化”的体制型构
随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。


参考文献
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[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。


* 秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士。
① 笔者并不同意宪法司法化这种话语表达方式，认为“司法化”的提法既有话语逻辑的瑕疵，又与我国的宪政体制相捍格。但为了讨论问题的方便本文暂时借用“司法化”之说法。相关阐释参见秦前红

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